关于开发商阶段性担保的一点看法

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 阶段性担保的由来和现状。
    要说阶段性担保的由来,必须得先说一说商品房预售,没有商品房预售制度,就没有阶段性担保,商品房预售制度是依据住建部《城市商品房预售管理办法》而来的,在其第二条中规定:本办法所称商品房预售是指房地产开发企业(以下简称开发企业)将正在建设中的房屋预先出售给承购人,由承购人支付定金或房价款的行为。开发企业必须先按照《房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》中的相关规定先取得预售许可证,方可预售房屋,购房人再购买预售房屋时,如无法一次性支付购房款时,则需办理预购商品房抵押权预告登记(原按揭贷款),住建部在其2001年修正的《城市房地产抵押管理办法》中规定本办法所称预购商品房贷款抵押,是指购房人在支付首期规定的房价款后,由贷款银行代其支付其余的购房款,将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。2008年颁布的《房屋登记办法》中第六十七条规定可以办理预告登记的第二款规定以预购商品房设立抵押的。
    通过以上资料可以分析,为什么银行在办理预购商品房抵押权预告登记时需要开发商提供阶段性担保,因为其为期房抵押,虽然已经办理了抵押登记,但是该期房是否可以如期竣工,银行是否可以顺利的取得正常的担保物权,以及再未取得担保物权前(即房屋未竣工前)购房人是否按约定履行还款义务,都是一个未知数。因此,大多数银行再实践中都要求开发商提供阶段性担保。而且在现实中,无论是否是期房还是现房销售,只要是尚未办理购房人权属证书的抵押贷款,都会要求开发商提供阶段性担保,并且要求开发企业按缴纳一笔相应的款项作为保证金存入银行账户。
    一、阶段性担保是开发商的陷阱
    我们先来看一份某银行《个人住房按揭合同》中关于开发商阶段性担保的约定:
    第七条 贷款担保
  甲方以购买的商品房作为本合同项下借款抵押担保。甲,乙双方签订《个人住房抵押合同》作为本合同的从合同。甲,乙双方应向房地产登记部门办理房地产抵押登记。 
  丙方(开发企业)为本合同项下借款提供阶段性连带责任保证。在该商品房竣工验收交付给甲方并且将《房地产权证》,《房地产他项权利证明》交乙方执管之前,如借款人连续三个月拖欠贷款本息,罚息及其他相关费用,丙方应在接到乙方发出《履行担保责任通知书》后一个月内负责代为清偿。
    第十四条 本合同自甲,乙 ,丙三方签订后生效,丙方保证责任至甲方所购商品房的《房地产权证》和《房地产其他权利证明》交乙方执管后终止。甲,乙双方承担责任至本合同项下贷款本息全部清偿完毕后终止。
   先简单分析一下该合同中各方的权利和义务,甲方也就是银行,其主要的义务就是给予贷款,主要的权利有收取利息,以及在借款人不履行还款义务的时候要求担保人或者借款人履行还款义务或者担保责任。乙也就是购房人(借款人)的权利就是使用贷款用以支付购房款,义务是按合同履行还款责任。丙方(开发企业)的义务是提供阶段性担保并办理好《房地产权证》《房地产他项权利证书》交予银行。其实这中间有一个非常严重的显失公平的地方,就是将办理上述两证的责任,以及将该阶段性确定为银行收到两证为止。
    但是开发商根本不能单独办理好上述两证,根据住建部《房屋登记办法》的相关规定,权利人才有权利申请相应的房屋登记以及领取权利证书。开发商办理上述两证必须取得购房人以及银行的授权,如果购房人或者银行不授权开发商代为办理的话,则开发商即无法办理。由此可见,对于开发企业看起来简单并且期限不长的阶段性担保,其实含有巨大的风险,所谓阶段性有可能是非阶段的,而是开发企业要一直担保下去,直至贷款还清。
    第三、什么才是真正开发商阶段性担保。
    笔者认为,开发商的阶段性担保应当是购房人所购买的房屋在建设期间一直到其可以办理购房人权属证书的阶段,为保证债权的顺利履行,由开发商提供的一个代位履行保证责任的担保阶段。这个阶段性担保的实质是物权担保前的一个人保阶段。
    第四、保证责任免除分析
    从担保法的角度来看:《中华人民共和国担保法》,保证责任在下列情况下免除或者消灭:①保证期限届满而债权人未为请求时,保证责任免除;②债权人放弃物的担保,在放弃权利的范围内保证责任免除;③变更主债内容,未经保证人同意而消灭保证责任;④保证合同解除或终止,保证责任消灭;⑤主债务消灭,保证债务即消灭。前述事由构成我国保证责任消灭制度的法定事由。此外,《担保法司法解释》第24条规定:“一般保证的保证人在主债权履行期间届满后,向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的,债权人放弃或怠于行使权利致使该财产不能被执行,保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。”笔者认为虽然上述基于一般保证人的制度设计,但是在物权担保前期保证人之阶段性连带责任担保中,亦可效仿,即在保证人向债权人提供了可供执行财产的真实情况及财产权利凭证后,债权人、债务人如放弃或怠于行使其权利,则赋予保证人撤销阶段保证责任之请求权。此制度的意义在于:①强化债权人的合理注意义务,切实有效地维护债权不受损害 ;②从合同之公平、公正角度降低保证人的保证责任;③强化物权担保的替代作用。
    从合同法的角度来看:《合同法》第三十九条 【格式条款】采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。
    格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。
    第四十条 【格式条款的无效】格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。
    第四十五条 【附条件合同】当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同,自条件成就时生效。附解除条件的合同,自条件成就时失效。
    当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就;不正当地促成条件成就的,视为条件不成就。
    由于在现实生活中,都是由银行提供格式合同并确定阶段性以及规定解除开发商保证责任的条件。笔者认为,银行无视办理《房地产权利证书》以及《他项权利证明》非开发商的权利和责任,而将其规定为阶段性保证的解除条件,可以视为该条款无效,或者可以从开发商已经将销售房产建成并达成购房人办理《房地产权利证书》之条件的情况下,应当可以视为解除保证责任的条件已经成就,不应再承担保证责任。
    发表于山东房地产2012.6期

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解甲翁

▲于磊老师的大作吗?学习了!