A-6-郭杏婵

 2015-07-29 佛山市商标办

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编者按随着我国社会进入互联网时代，互联网广告成为广告中的一支新生力量，并迅速占据了巨大的市场份额，影响到几乎每一位消费者。新《广告法》的一大亮点，就是针对互联网广告的特点，以“普适”和“专用”的方式，对互联网广告作出了相关规定，这是原《广告法》所没有的，也是新《广告法》顺应时代发展而进化的具体体现。

互联网广告有别传统广告作为一种新的传播方式，互联网与传统的大众媒介有很大不同，互联网广告也因此有自身的特点。互联网广告改变了传统广告的定义、形式，互联网广告是完全自动化的，通过自动搜索、大数据等，可以精准地进行广告投放，广告的形式也完全改变。　　 新《广告法》第四十四条规定，利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定。第四十三条、四十四条、四十五条又分别对互联网广告作出了特别规定。这是新《广告法》针对互联网广告和其他广告共有的特点，在宏观角度上对互联网广告活动的普适性规定。　 本次《广告法》修订有一个很重要的特征，就是既有宏观的条款，又有具体的条款，同时兼顾灵活性和可操作性。法律是通过对已有的现象、特征进行总结再作出相应规定。互联网在飞速发展，如果新《广告法》规定得过于具体，也许很快就会过时，所以需要有一些比较宏观的条款，为新《广告法》适应互联网广告未来发展留下余地，又需要一些具体条款，使得互联网广告的具体操作、监管执行有法律依据。另外，工商行政管理部门正在出台关于互联网广告的具体执行办法，新《广告法》则没有必要规定得过于具体。一键关闭不能延时出现新《广告法》第四十四条规定：利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。

　　 现在很多互联网广告其实是强行出现的，用户打开一个网页，就自动弹出从图片到视频流媒体形式的各种广告，有的还关不掉。更坑人的是，发布者为了达到广告的传播效果，将部分弹出广告的关闭按钮设计得特别隐蔽，让人找起来很费劲，甚至设置假的关闭按钮，点中这个按钮不但不能关闭广告，还会自动跳到其他广告的页面。这些广告形式不但简单粗暴，而且也是对消费者安宁权的侵犯，因此要求网络广告确保一键关闭显得十分有必要。　

此外，目前的弹窗广告还有一种形式，它虽然具有一键关闭的按钮，但却是延迟出现的，等弹出的广告播放完毕后才会显示关闭按钮。

因此，新《广告法》规定利用互联网发布、发送广告需负有一般义务和具体义务。首先，利用互联网发布、发送广告必须考虑用户体验，考虑怎样才能不影响用户的正常使用。其次，互联网广告的一键关闭按钮效果应当是彻底的，不能再关闭一个弹窗广告的同时链接至另一个广告页面或者其他页面，或者隔一段时间又弹出同样的广告。旨在把最终选择权交给网络用户，让用户自行选择保留还是关闭弹出式广告，保障用户正常使用网络的权利。未经同意禁发垃圾短信新《广告法》第四十三条规定：任何单位或者个人未经当事人同意或者请求，不得向其住宅、交通工具等发送广告，也不得以电子信息方式向其发送广告。以电子信息方式发送广告的，应当明示发送者的真实身份和联系方式，并向接收者提供拒绝继续接收的方式。

这主要是针对目前各种垃圾短信广告、垃圾邮件广告过于猖獗而设置的专门条款。不管是垃圾短信还是垃圾邮件，都是随着个人电子设备的普及而出现的。

因此，新《广告法》中对于本款的理解需要把握以下几点：

其一、规范的是向自然人的住宅、交通工具等发送广告的行为，不仅包括向自然人的住宅、交通工具，也包括向自然人的其他场所发送广告。其二，规范的是以电子信息方式向自然人发送广告的一切行为，不仅包括通过电话、短信、传真，而且包括通过电子邮件、社交媒体平台、应用软件等方式发送广告的行为。其三，向自然人发送广告必须经其同意或者请求，也就是说，当事人同意或者请求是向其住宅、交通工具等发送广告和以电子信息方式向其发送广告的前提。监管之责不可推卸新《广告法》第四十五条规定：公共场所的管理者或者电信业务经营者、互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的，应当予以制止。这一条明确了公共场所管理者、基础电信运营商以及信息服务者(如网站、APP运营商)对于违法广告所应承担的责任。作为信息服务者或管理者，对于其平台上发布的广告，有义务做初步审核，或者有许多消费者举报，则信息服务者就有义务根据投诉处理违法广告。至于基础电信运营商，更多是针对垃圾短信之类的管理义务，比如以后可以通过执行细则规定，有多少消费者举报，达到一定数量，运营商就要对发送垃圾短信者停止服务。这些责任承担者其实都是广告的利益相关者，既然能从广告中得到利益，那就应该承担起相应的责任，对违法广告有制止的义务。注:对于主观上是否“明知或者应知”的界定，相关行政部门可能会出台一些细则，规定“明知或应知”的条件，如有消费者向基础运营商、信息服务者举报了违法广告，或者消费者向行政部门、消费者协会举报，这些单位也向运营商、服务商进行了反馈，则就应视为它们已知或应知，如果未能承担起制止的义务，则要承担法律责任。