刑事和解尚须厘清的八个问题
个人日记
【内容提要】我国的刑事和解不是也不能是刑事案件的整体和解，而只能是刑事案件的当事人和解。刑事案件当事人和解的本质是刑事案件被害人与加害人之间利益冲突和法律责任的和解。相对原刑法规定的刑期，刑事案件和解之后，被告人应当受到从轻、减轻或者免除处罚。被害人有权超出一定的范围要求加害人赔偿，也有权放弃一定范围的赔偿。刑事案件和解的范围应当适用于所有有被害人的案件。修改后刑诉法没有规定公安机关对达成和解的刑事案件拥有撤案的权力，否则，即为违反了刑事诉讼法的规定。刑事和解后对被告人进行从宽处罚，与是否“花钱买刑”无关，而且符合罪刑法定原则和刑罚的立法精神。 【关键词】刑事和解 罪刑法定 本质 范围
刑事和解尚须厘清的八个问题
修改后刑诉法在“特别程序”一编中，规定了“刑事和解制度”，历久试点的刑事和解制度终于法律化。但实务界与学术界对于刑事和解的质疑和争论并没有由此终止，影响了刑事司法中刑事和解制度的正确执行。因此，有必要对刑事和解中的有关问题进一步厘清。
一、刑事和解的定位
在实务界和学术界，刑事和解实际上在三种不同的概念中使用。一是指刑事案件的民事和解。根据刑事诉讼法的规定，“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”被害人据此也可以与被告人就民事赔偿问题进行和解。此即刑事案件的民事和解。持此种观点的学者，即使在最近发表的论文中也能找到依据。⑴二是指刑事案件的整体和解。在某些“轻罪”案件中，双方当事人及“公权力”三方均达成和解，公权力机关不再追究加害人的刑事责任。此相当于刑事案件当事人和解加上“辩诉交易”，刑事案件得到整体的和解。持此种的观点的人不多，但认为刑事和解是“直接解决刑事纠纷”，是“非刑罚化处置措施”的观点仍然不少。⑵三是指刑事案件当事人和解。刑事案件发生后，被害人与加害人通过认罪、道歉和赔偿损失等方式，达成全面的谅解，司法机关据此而对加害人从宽追究刑事责任。
民事和解原则上只赔偿物质损失，不赔偿精神损失。民事赔偿后，根据最高人民法院的司法解释，对于被告人可以酌情从轻处罚。刑事和解作为“新型”的刑事案件处置方式，不可能仅指民事和解，和解后也不可能仅是酌情从轻处罚。该观点将刑事和解理解为刑事案件的整体和解，则是借鉴了国外的轻罪“恢复性司法”制度，但却混淆了我国刑事和解与国外轻罪“恢复性司法”的异同。我国的轻罪与国外的轻罪概念不同，国外所有的违法行为都是犯罪。“轻罪”恢复性司法，指非常轻微的犯罪行为，相当于我国的治安违法行为，甚至是轻微的治安违法行为。因此，国外“轻罪”能够整体和解，只能代表我国的“治安违法案件”也能整体和解，但不能代表我国的刑事犯罪案件也能整体和解。我国的犯罪是指具有相当社会危害性的违法行为，刑事犯罪案件在当事人和解后，绝大部分仍然应当判处刑罚。此外，犯罪是反社会的行为，我国刑事和解程序中并没有将公权力作为当事一方参与，当事人的和解不可能将国家刑罚权一并“让渡”。因此，我国的刑事和解不是也不能是刑事案件的整体和解。
综上，我国的刑事和解只能是“刑事案件的当事人和解”。事实上，法律以及司法解释亦已明确，如修改后刑诉法第五编第二章所规定的“当事人和解的公诉案件诉讼程序”，最高人民检察院2011年颁布的《关于办理当事人达成和解的轻微刑事案件的若干意见》，均将刑事和解表述为“当事人达成和解”或者叫“当事人和解”案件。并规定刑事案件当事人和解后，加害人可以得到较大幅度的从宽处罚。
民事和解原则上只赔偿物质损失，不赔偿精神损失。民事赔偿后，根据最高人民法院的司法解释，对于被告人可以酌情从轻处罚。刑事和解作为“新型”的刑事案件处置方式，不可能仅指民事和解，和解后也不可能仅是酌情从轻处罚。该观点将刑事和解理解为刑事案件的整体和解，则是借鉴了国外的轻罪“恢复性司法”制度，但却混淆了我国刑事和解与国外轻罪“恢复性司法”的异同。我国的轻罪与国外的轻罪概念不同，国外所有的违法行为都是犯罪。“轻罪”恢复性司法，指非常轻微的犯罪行为，相当于我国的治安违法行为，甚至是轻微的治安违法行为。因此，国外“轻罪”能够整体和解，只能代表我国的“治安违法案件”也能整体和解，但不能代表我国的刑事犯罪案件也能整体和解。我国的犯罪是指具有相当社会危害性的违法行为，刑事犯罪案件在当事人和解后，绝大部分仍然应当判处刑罚。此外，犯罪是反社会的行为，我国刑事和解程序中并没有将公权力作为当事一方参与，当事人的和解不可能将国家刑罚权一并“让渡”。因此，我国的刑事和解不是也不能是刑事案件的整体和解。
综上，我国的刑事和解只能是“刑事案件的当事人和解”。事实上，法律以及司法解释亦已明确，如修改后刑诉法第五编第二章所规定的“当事人和解的公诉案件诉讼程序”，最高人民检察院2011年颁布的《关于办理当事人达成和解的轻微刑事案件的若干意见》，均将刑事和解表述为“当事人达成和解”或者叫“当事人和解”案件。并规定刑事案件当事人和解后，加害人可以得到较大幅度的从宽处罚。
二、刑事和解的本质
按照犯罪的通说，犯罪是一种反社会的行为，只有公权力机关才有权将刑事责任和解。但深入分析犯罪所侵害的对象，犯罪不仅仅是对社会整体利益的侵害。在所有有被害人的案件中，犯罪既侵害了被害人私人法益，也对社会整体公共法益造成了侵害，即犯罪往往侵犯了“双重客体”。因此，我们可以将犯罪侵害的对象分成两部分：一部分是直接侵害被害人的私人法益部分，另一部分是侵害社会公共法益部分。其侵害行为所引起的法律责任也可分成两部分，即侵害被害人个人法益应当承担的法律责任和侵害社会法益应当承担的法律责任。相对应地，根据犯罪侵害的对象和承担的法律责任，被害人个人和国家（代表社会公共法益）都有权根据自己受侵害的情况而要求加害人承担法律责任：被害人有权要求加害人承担侵害其个人法益部分的法律责任；国家则可以要求加害人承担侵害其社会公共法益部分的法律责任。
从刑罚追诉权的发展来看，刑罚权经历了“私诉”和“公诉”两个阶段，也与上述的观点相呼应。当犯罪被认为是对被害人个人法益侵犯的时候，被害人个人有权对加害人进行追究。犯罪最初即是以“私诉”的方式进行，被害人个人有起诉及撤回起诉的权利，在我国古代以及中世纪前的欧洲无不如此。但随着社会的进步和对犯罪本质的认识，犯罪被认为是对社会整体利益的侵害，犯罪也随之由国家代表社会整体实行国家追诉。现代刑事诉讼制度均实行国家追诉原则。
但从当今看来，不管是实行国家追诉还是私诉，都存在缺陷。犯罪既然同时侵害了被害人法益和社会公共法益，被害人和公权力机关均应当有追究犯罪的权利（力）。正当而合理的追究方法应当在刑事诉讼中对犯罪所应承担的法律责任和追诉权利（力）进行划分。其中，侵害被害人法益部分回归被害人行使；侵害社会公共法益部分，由国家来行使。刑事案件当事人和解制度正是迎合了这样一种划分需要：被害人可以就犯罪侵害其个人法益部分的法律责任进行处置，选择与加害人和解或者不和解，而后公权力机关则代表社会公共法益对犯罪进行追究。考虑到犯罪主要是一种侵犯社会整体利益的行为，刑事案件原则上仍应当实行国家公诉，但应当以被害人个人处置作为补充。“刑事诉讼已经走向国家公权力与私力合作，并以公权力为主的模式。”⑶
因此，刑事案件当事人和解的本质是刑事案件被害人与加害人之间利益冲突和法律责任的和解。被害人有权将犯罪行为侵害其个人法益部分的冲突和罪责进行和解，并在一定程度内影响对加害人的刑事处罚力度，但公权力机关仍应当追究加害人侵害社会公共法益部分的法律责任。
从刑罚追诉权的发展来看，刑罚权经历了“私诉”和“公诉”两个阶段，也与上述的观点相呼应。当犯罪被认为是对被害人个人法益侵犯的时候，被害人个人有权对加害人进行追究。犯罪最初即是以“私诉”的方式进行，被害人个人有起诉及撤回起诉的权利，在我国古代以及中世纪前的欧洲无不如此。但随着社会的进步和对犯罪本质的认识，犯罪被认为是对社会整体利益的侵害，犯罪也随之由国家代表社会整体实行国家追诉。现代刑事诉讼制度均实行国家追诉原则。
但从当今看来，不管是实行国家追诉还是私诉，都存在缺陷。犯罪既然同时侵害了被害人法益和社会公共法益，被害人和公权力机关均应当有追究犯罪的权利（力）。正当而合理的追究方法应当在刑事诉讼中对犯罪所应承担的法律责任和追诉权利（力）进行划分。其中，侵害被害人法益部分回归被害人行使；侵害社会公共法益部分，由国家来行使。刑事案件当事人和解制度正是迎合了这样一种划分需要：被害人可以就犯罪侵害其个人法益部分的法律责任进行处置，选择与加害人和解或者不和解，而后公权力机关则代表社会公共法益对犯罪进行追究。考虑到犯罪主要是一种侵犯社会整体利益的行为，刑事案件原则上仍应当实行国家公诉，但应当以被害人个人处置作为补充。“刑事诉讼已经走向国家公权力与私力合作，并以公权力为主的模式。”⑶
因此，刑事案件当事人和解的本质是刑事案件被害人与加害人之间利益冲突和法律责任的和解。被害人有权将犯罪行为侵害其个人法益部分的冲突和罪责进行和解，并在一定程度内影响对加害人的刑事处罚力度，但公权力机关仍应当追究加害人侵害社会公共法益部分的法律责任。
三、刑事和解案件的量刑
根据修改后刑诉法第二百七十九条的规定，对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。但“从宽处罚”是“从轻”、“减轻”还是“免除”处罚？刑法对从轻、减轻及免除处罚作出了规定，但没有对“从宽处罚”作出法律意义上的规定。
针对刑事和解案件量刑带来的困惑，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第五百零五条第一款规定：“对达成和解协议的案件，人民法院应当对被告人从轻处罚；符合非监禁刑适用条件的，应当适用非监禁刑；判处法定最低刑仍然过重的，可以减轻处罚；综合全案认为犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚。”这一解释将刑事和解案件的“从宽处罚”理解为应当从轻，必要时可以减轻或者免除处罚。同时，根据《人民法院量刑指导意见（试行）》第三条第八款至第十款的规定，刑事案件当事人和解包含了“赔偿损失、达成谅解和认罪”三种情节。
刑事和解案件作为对被害人与加害人之间利益冲突和法律责任的和解，和解后加害人侵害被害人个人法益部分的刑事责任已经免除，只需对加害人侵害社会公共法益部分的刑事责任进行追究。因此，相对原刑法规定的刑期，刑事案件和解后应当可以从轻、减轻或者免除处罚。当然，要分清加害人行为分别侵害了多少被害人个人法益，侵害了多少社会公共法益，只能是理论上的大致划分，在司法实践中区分难度极大。
针对刑事和解案件量刑带来的困惑，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第五百零五条第一款规定：“对达成和解协议的案件，人民法院应当对被告人从轻处罚；符合非监禁刑适用条件的，应当适用非监禁刑；判处法定最低刑仍然过重的，可以减轻处罚；综合全案认为犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚。”这一解释将刑事和解案件的“从宽处罚”理解为应当从轻，必要时可以减轻或者免除处罚。同时，根据《人民法院量刑指导意见（试行）》第三条第八款至第十款的规定，刑事案件当事人和解包含了“赔偿损失、达成谅解和认罪”三种情节。
刑事和解案件作为对被害人与加害人之间利益冲突和法律责任的和解，和解后加害人侵害被害人个人法益部分的刑事责任已经免除，只需对加害人侵害社会公共法益部分的刑事责任进行追究。因此，相对原刑法规定的刑期，刑事案件和解后应当可以从轻、减轻或者免除处罚。当然，要分清加害人行为分别侵害了多少被害人个人法益，侵害了多少社会公共法益，只能是理论上的大致划分，在司法实践中区分难度极大。
四、刑事和解案件的赔偿金额
根据我国刑法规定，刑事案件的民事赔偿仅包括侵害行为所遭受的物质损失，但法律并不禁止其他方面的赔偿。基于立法本意，刑事和解中的赔偿应当包括对被害人物质损失和精神损失的总赔偿。
从刑事案件当事人和解的本质分析，刑事案件被害人有权要求加害人对其个人利益损害部分进行赔偿、道歉和认罪，并因此可以减轻加害人的刑事责任。被害人当然也有权选择不与加害人和解，从而要求司法机关对加害人严格依法处罚。因此，可以认为这是被害人的个人权利。被害人有权超出一定的范围要求加害人赔偿，也有权放弃一定范围的赔偿。
实践中，被害人可能漫天要价，但这应当视为被害人的个人权利。加害人作为和解的另一方有权拒绝，并接受刑法所规定的法律制裁。加害人有时为了判处缓刑等非监禁刑处罚而被迫接受与被害人的和解，对此，应当区分对待。对于犯罪情节相对轻微，本就可以在非监禁刑以下处理的案件，则不应当把刑事和解作为从轻或者免除处罚的前提。司法机关可以依照刑法的规定给予被害人物质赔偿后，依法在非监禁刑以下处罚。
从刑事案件当事人和解的本质分析，刑事案件被害人有权要求加害人对其个人利益损害部分进行赔偿、道歉和认罪，并因此可以减轻加害人的刑事责任。被害人当然也有权选择不与加害人和解，从而要求司法机关对加害人严格依法处罚。因此，可以认为这是被害人的个人权利。被害人有权超出一定的范围要求加害人赔偿，也有权放弃一定范围的赔偿。
实践中，被害人可能漫天要价，但这应当视为被害人的个人权利。加害人作为和解的另一方有权拒绝，并接受刑法所规定的法律制裁。加害人有时为了判处缓刑等非监禁刑处罚而被迫接受与被害人的和解，对此，应当区分对待。对于犯罪情节相对轻微，本就可以在非监禁刑以下处理的案件，则不应当把刑事和解作为从轻或者免除处罚的前提。司法机关可以依照刑法的规定给予被害人物质赔偿后，依法在非监禁刑以下处罚。
五、刑事和解的案件范围
修改后刑诉法在第二百七十七条中，将刑事案件当事人和解的范围限于由于民间纠纷引发的侵犯公民人身权利、民主权利和侵犯财产罪的三年以下有期徒刑的故意犯罪和除渎职犯罪外的七年以下有期徒刑的过失犯罪案件，即限制于“轻罪”。立法者如此限制的原因，可能出于担心执法者将刑事和解定位于刑事案件的整体和解，抑或是一种“非监禁刑处罚措施”，从而防止“重罪”因刑事和解而没有受到刑事处罚。
但是，刑事案件当事人和解作为当事人的自愿行为，公权力机关并没有能力也没有权力阻止。当事人和解后，公权力机关也无法宣布和解无效，甚至要求返还财物。况且，刑事案件当事人和解，对于国家、社会、个人都没有任何坏处，却有利于社会关系的修复，有利于社会和谐，对于全社会均有极大的益处。凡是刑事案件当事人赔偿、谅解、认罪的均能够得到从轻处罚。此种情形已由司法解释对于刑事案件当事人和解行为作出了肯定和鼓励。因此，刑事案件和解的范围应当适用于所有有被害人的案件。
作为折中处理，在我国的现行法之下，我们不得不对刑事和解的案件作两种类型的处理：符合刑事诉讼法规定的“轻罪”刑事和解案件适用刑事诉讼法“从宽处罚”的规定；超出规定范围的“重罪”刑事和解案件，无法适用刑事诉讼法的规定，但可以作为“赔偿、谅解、认罪”案件，在量刑上适用《人民法院量刑指导意见（试行）》规定予以从轻处罚。所不同的是，由于《人民法院量刑指导意见（试行）》并没有“从宽处罚”的规定，超过规定范围的和解案件只能适用在法定刑内从轻处罚的处置，而无法适用减轻或者免除处罚的处置。
但是，刑事案件当事人和解作为当事人的自愿行为，公权力机关并没有能力也没有权力阻止。当事人和解后，公权力机关也无法宣布和解无效，甚至要求返还财物。况且，刑事案件当事人和解，对于国家、社会、个人都没有任何坏处，却有利于社会关系的修复，有利于社会和谐，对于全社会均有极大的益处。凡是刑事案件当事人赔偿、谅解、认罪的均能够得到从轻处罚。此种情形已由司法解释对于刑事案件当事人和解行为作出了肯定和鼓励。因此，刑事案件和解的范围应当适用于所有有被害人的案件。
作为折中处理，在我国的现行法之下，我们不得不对刑事和解的案件作两种类型的处理：符合刑事诉讼法规定的“轻罪”刑事和解案件适用刑事诉讼法“从宽处罚”的规定；超出规定范围的“重罪”刑事和解案件，无法适用刑事诉讼法的规定，但可以作为“赔偿、谅解、认罪”案件，在量刑上适用《人民法院量刑指导意见（试行）》规定予以从轻处罚。所不同的是，由于《人民法院量刑指导意见（试行）》并没有“从宽处罚”的规定，超过规定范围的和解案件只能适用在法定刑内从轻处罚的处置，而无法适用减轻或者免除处罚的处置。
六、刑事和解后公安机关能否撤案
修改后刑诉法没有明确规定公安机关可以将当事人双方和解的刑事案件撤案。对此，有学者认为，应当肯定公安机关在刑事案件和解后的撤案权，以节约司法资源。⑷对此，笔者有不同意见。
首先，从我国刑事诉讼法的立法精神看，我国法律并没有赋予公安机关在刑事侦查中有任何的自由裁量权。公安机关认为构成犯罪，需要追究刑事责任的时候，就应当立案侦查。认为不构成犯罪的时候，应当撤销案件。法律没有赋予公安机关可以自由裁量立案或者自由裁量撤案。其次，从世界各国的刑事诉讼制度来看，也莫不如此。美、德、日等国家的侦查机关均没有自由裁量权。由于他们没有立案制度，也无所谓撤案。但对于经侦查构成犯罪的案件，警察都必须交由检察机关处置，警察没有终局处置的权力。检察机关对于侦查机关移送起诉的案件，认为不需要起诉的时候则可以作出不起诉的决定。这种制度设计体现了侦查机关与检察机关之间的制约与监督。而对于应当起诉案件，即使采用快速办理程序由检察官处理，最终处置权仍需交由法官审查同意。
现代刑事诉讼制度的精髓即在于此，均倡导侦、检、审之间的相互制约。刑事和解案件均是刑事犯罪后和解的案件，加害人已经构成犯罪。对于构成犯罪的案件，侦查机关应当移送检察机关审查。公权力“法无授权即禁止”。修改后刑诉法没有授权公安机关对达成和解的刑事案件进行撤案，正是表明公安机关无权对刑事案件和解后撤案。否则，就是对刑事诉讼法的违反。
首先，从我国刑事诉讼法的立法精神看，我国法律并没有赋予公安机关在刑事侦查中有任何的自由裁量权。公安机关认为构成犯罪，需要追究刑事责任的时候，就应当立案侦查。认为不构成犯罪的时候，应当撤销案件。法律没有赋予公安机关可以自由裁量立案或者自由裁量撤案。其次，从世界各国的刑事诉讼制度来看，也莫不如此。美、德、日等国家的侦查机关均没有自由裁量权。由于他们没有立案制度，也无所谓撤案。但对于经侦查构成犯罪的案件，警察都必须交由检察机关处置，警察没有终局处置的权力。检察机关对于侦查机关移送起诉的案件，认为不需要起诉的时候则可以作出不起诉的决定。这种制度设计体现了侦查机关与检察机关之间的制约与监督。而对于应当起诉案件，即使采用快速办理程序由检察官处理，最终处置权仍需交由法官审查同意。
现代刑事诉讼制度的精髓即在于此，均倡导侦、检、审之间的相互制约。刑事和解案件均是刑事犯罪后和解的案件，加害人已经构成犯罪。对于构成犯罪的案件，侦查机关应当移送检察机关审查。公权力“法无授权即禁止”。修改后刑诉法没有授权公安机关对达成和解的刑事案件进行撤案，正是表明公安机关无权对刑事案件和解后撤案。否则，就是对刑事诉讼法的违反。
七、刑事和解与罪刑法定原则
对刑事和解制度的另一争议，是刑事和解制度是否与我国刑法所确立的罪刑法定原则相违背，有“花钱买刑”之嫌。笔者认为，这种担忧是多余的。
首先，刑事和解并非刑事案件的整体和解，刑事和解后原则上仍应当对刑事案件加害人进行刑事追究，所不同的只是对其罪责“从宽”处理。
其次，罪刑法定原则并不排除司法机关在考虑加害人认罪态度、赔偿损失等情节后，而在法律规定的幅度内对犯罪行为进行处罚。行为的刑事处罚性取决于犯罪的社会危害性。当刑事案件的当事人达成和解，被害人损失得到赔偿、谅解，加害人人身危险性减低，被害人与加害人的矛盾冲突已经消除。事实上，犯罪的社会危害性已经大大降低。司法机关据此对加害人从轻、减轻或免除处罚，正是按照刑法规定和罪刑法定精神作出的处置，是刑罚个别化的体现。因此，社会危害性降低理论可以为刑事和解制度和罪刑法定原则找到结合点，刑事和解后的“从宽处罚”，正是体现了罪刑法定原则。
首先，刑事和解并非刑事案件的整体和解，刑事和解后原则上仍应当对刑事案件加害人进行刑事追究，所不同的只是对其罪责“从宽”处理。
其次，罪刑法定原则并不排除司法机关在考虑加害人认罪态度、赔偿损失等情节后，而在法律规定的幅度内对犯罪行为进行处罚。行为的刑事处罚性取决于犯罪的社会危害性。当刑事案件的当事人达成和解，被害人损失得到赔偿、谅解，加害人人身危险性减低，被害人与加害人的矛盾冲突已经消除。事实上，犯罪的社会危害性已经大大降低。司法机关据此对加害人从轻、减轻或免除处罚，正是按照刑法规定和罪刑法定精神作出的处置，是刑罚个别化的体现。因此，社会危害性降低理论可以为刑事和解制度和罪刑法定原则找到结合点，刑事和解后的“从宽处罚”，正是体现了罪刑法定原则。
八、被害人谅解的内容
修改后刑诉法第二百七十七条第一款中规定：“犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解。”但是，被害人到底就哪些方面可以对犯罪嫌疑人、被告人进行谅解，即被害人谅解的内容是什么，法律未作规定，其中，有观点认为谅解内容不能包括刑事责任。司法实践中，各地的做法也不统一。对此，笔者认为，谅解作为和解的前提和基础，其内容可以广泛一些。一方面，被害人不仅可以对犯罪嫌疑人、被告人的行为予以谅解，也可以表达对犯罪嫌疑人、被告人从宽处罚的愿望。另一方面，被害人对刑事责任的谅解并不会主导司法机关的诉讼活动，犯罪嫌疑人、被告人是否被得到从宽处罚，最终要由司法机关依法作出决定或者判决。因此，被害人对犯罪嫌疑人、被告人的谅解只是为司法机关处理案件提供参考，这种谅解意愿不应该排除刑事责任的内容。
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