秋水

宪政优先于民主，在政治现代化的推进中，不独有英国经验，还有与英国国体完全不同的美国经验。如果说18、19世纪英国人殖民到哪便把法治带到哪里，几乎这个世界上的每一块殖民地都不例外；那么，20世纪以来，美国人向世界倾销的却是民主。其实，美国就其自身，不但和英国一样，宪政领跑民主；而且即使在今天的国家政治秩序中，也是宪政比民主权重更大。

1990年代大陆翻译出版的美国《民治政府》在“立宪政府”的标题下，这样表述美国政治秩序中的民主与宪政：“我国的政体不仅是民主政体，也是立宪政体。两者有联系，也有区别。民主制关系到权力怎样获得和保持。立宪制关系到权力怎样授予、分散和限制。一种政体可能是立宪的，但不是民主的，如17世纪的英国；也可能是民主的，但不是立宪的，如伯里克利时期的雅典。在按照协议进行工作的意义上，一切政府都有宪法。但立宪政府这个词现在有更确切的含义：这种政府对统治者的权力实施明确公认和长期适用的限制。”

美国自建国一开始就是民治政府，但更是立宪政府。所以这样说，盖在建国之初的民治程度远不如其宪政程度。毕竟那个时代，国家政治问题是少数精英的作业，普通民众不但未多介入，占人口比例甚大的妇女和黑人还没有选举权。1787年出席制宪会议的代表，其身份大都是商人、律师、银行家、庄园主，属社会上层。美国建国包括如何建国，是他们的事，不是一般民众的事。换言之，美国建国如果是一个历史事件，它是立宪建国而非民主建国。至于如何建构一个新国家，不同的州代表有截然不同的方案，比如汉密尔顿的国体方案居然是反民主的，它试图建立一个君主立宪的国家。此方案被否决，美利坚不需要一个世袭的君主。不过尽管国体问题有分歧，如何共和更是充满歧义，但有一点是共同的，即代表们基本上都是立宪主义者。他们对权力限制的关注远远超过民主的多数主义。甚至正是出于对多数的担忧，在权力架构的设计上，制宪者主要不是注重权力运作的效率，而是宁肯低效率，也要把重点锁定在权力之间相互约束的制衡上。

英伦是宪政母国，但后起的美国对权力的限制显然更甚于母国。民主的要义是选举，但无论当时参众两院还是总统副总统的选举，因财产权的限制，都是也只能是不充分的民选，甚至延续至今的选举人制度当初就是为了把民众排除在外。能够充分体现美国政治的，却是对选举之后政府治权进行切割的宪政。在美国开国元勋看来，无论什么权力，包括民主权力，如果把立法、行政和司法都集中在一个对象手里，那就是名副其实的暴政。因此，杰斐逊明确指出：“就权力问题而言，希望不要再让我们听见所谓的对人的信任的言论，而是用宪法的种种限制措施去约束被授权之人，防止他们给我们带来伤害。”因此，当英伦宪政并未明显表现出三权分立时，美式宪政却取法孟德斯鸠，将治权一分为三，让立法、行政和司法各自独立。带来的制衡后果直接是，英伦的内阁首相无以否定议会的法案；但美国总统却可以行使他作为总统的否决权。以权力制约权力，这是美国宪政分权的初衷，也是美国政治最典型的特点，它表明了制宪者对权力尤其是多数权力的基本不信任。

如果民主的原则是“主权在民”，宪政的原则就是“法治”。主权一经票决便是国家最高权力，但比最高权力更高的是法。法至上而非权至上，因此美国的政治架构，其实是宪政高于民主。宪法政治既可以针对君主，如英伦；也可以针对民主，如美国。它几乎是不问青红皂白，只要是权力，就假设它必然作恶，因而必须予以限制。因此，在美国，经常有一些共和主义者批评宪法，指责它不民主，反多数主义，反大众意志，制宪者精心设计的那套制度，其实是为了保护自己的财产。这种指责未必没有道理，至少它反映了民主与宪政两者之间的内在紧张。

在不受限制的权力面前，君主很容易成为暴君；同样，只要权力不受限制，民众更容易成为暴民。人性如此，权力本性如此，这就不难理解美国开国元勋为何将宪政置于比民主更重要的地位，并且让宪政在政治生活中发挥比民主更重要的作用。可以说，这是美国的制度创新，英国的大法官没有权力否定议会的法案，但在美国，最高法院却可以宣布两院通过并且已经总统签署的法律为违宪。这种司法审查制度是美国人的独创。须知，无论两院还是总统，都是经由民众票选；但最高法院的大法官们却不是选出来的，他们坐上这个位子（并且可以终身坐下去）与选票无关。如果非民主的大法官们可以否决民选的议会和总统，但后两者却无以倒过来否决前者，那么，美国政治中宪政与民主的关系以及它们的各自权重，便可以看得一清二楚。

对权力限制的依凭是宪法，但解释宪法的却是法官。1907年美国最高法院首席大法官休斯说：“我们都生活在宪法之下；但宪法是什么，还得法官说了算。”法官的存在及其作为便是宪政活生生的体现。用法官来限制议会和总统，是因为法官的权力属于消极权力，它没有事权，因而不会对个人权利造成伤害。相反，议会和总统的权力是积极权力，它们总是以代表大多数的面目出现，于是由它们提出的议案或推出的政策便有侵害少数权利的可能。因此，议会和总统固然握有立法和做事的权力，这是必要的；但法官的权力却是用来对它们进行审查并限制，这无疑也是必要的。正如以色列一位最高法院院长说过：“过去，人们相信，依靠多数人的自律自制，就足以保证基本价值得到尊重。然而，在纳粹统治以后，人们得到的经验教训是，对于多数人的权力，必须要有严格而正式的限制。‘不做’的概念需要严格明确的表达，那就是‘不许做’。”这个对立法权和行政权说不许做的权力便是宪法的权力，它经由法院运作，即表现为宪政。

宪政高于民主，其最新个案可能是2000年美国的世纪大选。布什和戈尔竞选新一届的美国总统，由于佛罗里达州的选票出现一些技术问题，该州法院要求用人工方式重新计票。但最高法院判佛州法院此举违宪，因而对戈尔有利的局面出现倒转，布什得以当选。这是美国历史上第一次出现的情况，不是由民众决定总统，而是由司法决定总统是谁。退一步，即使选票出现问题，该问题也可以交由国会解决，毕竟国会也是民选机构，而最高法院与民选不沾边（当然，根据美国宪法，如无人获得过半数选票，由众议院对候选人进行投票选举）。所以，当即就有舆论反对，说最高法院此举侵犯民主，是法官用自己的政治意志取代人民的政治意志。这里不对该事件作价值评价，但可以看出，在美国，像选举这样的政治问题都可以法律化，但法律问题却无以政治化。这本身又进一步昭示了民主与宪政在国家政治秩序中的各自权重。

四、“民主与宪政并不是不能分离的伙伴”——法兰西教训

《民主新论》的作者、美国学者萨托利在谈民主与宪政的关系时曾提出这样一个问题：“民主国家必然是自由的宪政国家吗？”他自己提供的答案是，尽管近现代以来的历史告诉我们这两者经常结合在一起，但“民主与宪政并不是不能分离的伙伴”。如果说这两者的结合可以为英美两国的历史所证明；那么，它们之间的分离，甚至说悖反，援例不妨就是法国大革命。

1688年的“光荣革命”，英伦由君主专制转型为君主立宪。一百年后，以1787年费城制宪为标志，美利坚由此走上共和立宪、民主立宪的建国道路。这两个国家，国体不一，一君主，一民主；但政体相同，都是以宪政制度制约代表国家主权的君主或民主。和英美相比，法国是一个政治现代性后发之国家，后发的优势在于它可以鉴取前人的宪政成例。1789年的法国革命在时间上紧随美国建国，但是在选择对象上它却有英伦和北美两个样板可供参照。从国体角度，法兰西和海峡对岸的英伦性质相近，都是传统的君主制国家。英伦的经验可以较方便地为法国所援引。但法国宁可效法大西洋彼岸的北美，这一则因为英法两国长期交恶，另外在北美独立过程中，法国是站在北美一边，从人力物力上支持它从英伦统治中独立出来。因此，美国样板吸引了法国，它走上了一条类似美国革命的道路。

相对于英伦的光荣革命，美国革命（如果可以这么称呼的话）是国体革命，它一改英伦君主制为民主制。这很符合北美一百多年来的殖民历史，因为这块新殖民地本来就没有君主，它没有必要在建国时制造一个出来。但北美在政体上依然沿袭的是英伦宪政那一套，这是这两个国家迄今为止的最一致之处，也是这个世界上现代性转型最为成功的政治标志。英美两国的政治实践告诉我们，一个国家，政体比国体更重要，此即对权力限制的宪政比追溯权力来源的君主或民主更重要。如果说这份经验来自英美那些清教徒杰出的政治认知；那么，政治上后起的法国既然在国体上同于英伦，英伦就是它的一个正面指引，即在国体不变的格局下进行政体改革，从而由君主专制走向君主立宪。但法国取法的是与自己国体截然不同的北美，它进行的是国体革命，即革君主国体为民主国体或共和国体。最后，国体革命成功了，但国体革命遮蔽了更为重要的政体革命。因为革命本身的暴力以及由此形成的政治权力，已经是没有其他力量可以制约的了。它不但使宪政难以施展身手，而且以往在君主体制下逐步形成的宪政传统也被这种暴力毁于一旦。于是乎，法国大革命，以共和成立为标志，使一个君主专制的国家蜕变为一个民主专制的国家。

民主专制这个词对今人来说相对陌生，甚至质疑；但在百十年前的清末，梁启超在与君主立宪对举的意义上多次使用过这一概念。如果宪政即表现为对权力的制约，那么君主权力不受制约即君主专制，同理，民主权力不受制约则为民主专制。民主专制的前导是暴力革命，因为除了美国那样的殖民地，这个世界上古老的文明国家基本上都是君主形态的，而且也多是专制形态的。于是政治革命就有两种，一种是革君主，一种是革专制。英伦革命是革专制而不革君主，此正如法国革命革君主却未曾革专制。当然理论上可以同时推进这两种革命，只是世界上几乎找不到成功的先例，尤其对那些古老的文明国家而言。其中道理不难索引，以民主取代君主，这是对君主的革命行为，君主不让，于是双方诉诸暴力；但如果一种暴力能够战胜君主专制的暴力，那么就制约权力的宪政而言，对这种新的、更大的暴力，它实在已经无能为力了。

纵观法国大革命，1789～1799年，十来年间，它所经历的过程大致可以表述为这样几个段落：君主专制→君主立宪→民主共和→军事独裁。1789年以攻占巴士底狱为标志，法国大革命开始。到1791年9月法国宪法出台，国家局面基本上由君主立宪派主持，其推出的宪法在表述“国家权力”的第三篇中，明确宣示政府是君主制，国家行政权力委托给国王。这无疑是一份君主立宪性质的宪法，但情况到了第二年即出现剧烈转折。1792年8月，巴黎爆发起义，民众冲进王宫，囚禁法王路易十六，法国君主体制即告结束。9月，法国新国民公会通过了成立共和国的决定（史称“法兰西第一共和国）”。1793年，由雅各宾派主持的新宪法出台，开宗明义地表明法兰西国体为统一而不可分的共和国。也就是在这一年，路易十六被推上断头台，以此为发端，法兰西进入了一个以杀人取胜的政治恐怖时代，它给我们昭示的正是权力不受制约的专制恐怖，只是这个专制不是路易十六的君主专制，而是以罗伯斯庇尔为代表的寡头式的民主专制了。

法国大革命的高潮，从1793年初的共和元年始，终于1794年7月的罗伯斯庇尔之死。这段时间史称“雅各宾专政”。不到两年时间，巴黎最忙碌的应该就是那架断头台了。开始，法国共和的局面由温和性质的吉伦特派所掌控，他们不赞成处死路易十六。但激进的雅各宾派不但先后把路易十六夫妇送上断头台，而且也把吉伦特派的领袖如罗兰夫人等送上断头台。非仅如此，罗伯斯庇尔又先后把雅各宾内部的温和右派如丹东和更激进的左派如埃贝尔送上断头台，最后躺在断头台上引颈就戮的就是罗伯斯庇尔他自己了。以恐怖结束恐怖，罗氏死后，别人为他拟写了这样一则墓志铭：我，罗伯斯庇尔，长眠于此。过往的行人啊，不要为我哀伤，如果我活着，你们谁也活不了！这应该是恐怖的雅各宾专政最形象的告白了。

专政之下无宪政。寡头性质的雅各宾统治是由巴黎民众选举出来的，这样一个民主性质的权力体制，却没有任何法治可言。宪政的支柱即法治，革命又是最排斥法治的东西。被雅各宾送上断头台的死刑犯，不是叛国者，就是反革命。他们虽然也经过革命法庭的审判，但没有被告律师和被告申辩权的法庭还可以叫法庭吗？！革命法庭省略了几乎所有必要的法律程序，它只是一个宣告对方罪行的场所。1792年12月3日，为了处死路易十六，罗伯斯庇尔在国民公会上这样对民众演讲：“路易十六曾经是国王，而共和国也建立了。此一事实，解决了问题。路易是被他本身的罪行推翻，他密谋对共和国不利，如果他不被定罪，共和国就永不会被释放。主张审讯路易十六的人，是在质疑革命。如果他受审，就有可能开释，他就有可能无辜。但如果他无辜，革命又是什么呢？如果他无辜，我们岂不都犯了诽谤？路易必须死，因为共和国要生。”由此可见，路易之死，死于民众专政而非死于法律。然而，不经正当法律程序的死亡，不仅没有任何公正可言，它同时也昭示着宪政的死亡。

回观法国大革命，对于我们今天一味信奉没有民主就没有宪政的人来说，不难看到萨托利所说的民主与宪政的分离。毕竟这是两个不同的政治秩序的范畴，它们并非天然的二位一体，而是各自承载着不同的功能。当民主必须经由暴力革命来完成，不仅可以导致它与宪政脱节，而且还会导致寡头性质的独裁。罗伯斯庇尔是一种独裁，他死后经由软弱的督政府的过渡，几年后政权即为另一位军事独裁者拿破仑所攫取。更为反讽的是，拿破仑1804年干脆废共和而称帝，法兰西第一共和变成了法兰西第一帝国。这是一个政体不变的国体循环，流了那么多的血，只是换了一个君王而已。一场血淋淋的共和，不但宪政倒在血泊之中，民主自身亦被长期阻断。因此，在政治现代化的世界进程中，与首重宪政的英美相比，首推民主的法兰西给后人提供的几乎就是一个负面样板。

作者：邵建，历史学者
来源：共识网－《领导者》总第48期（2012年10月）