秋水

七、人权的宪政与主权的民主：政治秩序之构成

以上篇幅由英、美、法而至于中国20世纪的清末和民初，对民主与宪政的现代历程作了一个跳跃性的史的梳理，以下转从论的层面，根据政治学的知识逻辑，尝试建构笔者所认可的由宪政与民主所形成的政治秩序。

宪政与民主的有机结合，是政治现代化完型的标志。然而，在两者俱缺的历史语境中，如何走通现代化的道路，是对人类政治智慧的考验。可以看到，英吉利用宪政革命的方式，正如法兰西用民主革命的方式，各自交出了由传统向现代转型的政治答卷，由此也开启了世界性的政治现代化的两种转型模式。从历史后视角度看，带有激进主义色彩的法兰西模式在风头上远远盖过了保守主义性质的英吉利，尤其法国启蒙运动推出自由平等博爱的政治理念，更是对政治后进国家中的知识分子产生了巨大的道德激励。不难看到，在政治现代化自西而东的过程中，两个西欧以东的大国，不独俄罗斯1917年十月革命在精神血脉上是当年法国大革命的踵继；中国20世纪前五十年的两次革命：旧民主主义革命和新民主主义革命，亦自觉以法兰西为其楷模。尤其新民主主义革命，始而效法法兰西，继而效法俄罗斯；结果和俄罗斯一样，最终形成了世界历史上前所未有的新格局：政治全权主义（亦即极权主义）的兴起。

如果我们可以对英法两国政治现代化的历史作一抽象，正如19世纪英国学者梅因所说：“在现代，一个国家（法国）的历史乃是民主的历史，而非自由的历史；而另一个国家（英国）的历史却是自由的历史，而非民主的历史。”自由与民主，在政治诉求上，既有联系又有分殊，无疑两者都具有正当性，只是彼此之间存在一个价值优先或侧重的问题。面对专制尤其是现代极权专制，政治现代化的诉求，是自由优先，还是民主优先，可以走出如英伦或法兰西两种不同的道路。另外，在现代国家完成其建构之后，如当年北美建国伊始，是侧重自由，还是侧重民主，又直接关乎人权与主权在国家政治格局中的位置。

英伦有悠久的自由传统，所以宪政革命发生于彼岛，殊未为奇。自由与权利互文，它是指权利不受强制的状态。当一个人的权利（比如言论的权利、迁徙的权利、信仰的权利等）可以正常兑现，即可以说这个人是自由的。因此，自由与权利的关系是体用关系，权利为体，自由为用。当然在我们的日常语用中，这两个词已经混而为一，交替不分了。但就个人而言，无论权利，还是自由，都像芦苇那样脆弱，尤其当它面对权力时。正是在个人权利与国家权力的悬殊比对中，宪政发挥了它的政治作用。在传统专制面前，权利需要推出一种能够制约君权的制度，以保障国民的个权，这就是英伦的宪政革命。同样，即使是非君权的权力，也需要用宪政的方式加以约束，否则它势必走向专制。这就是北美建国之始，开国先贤的用力。所谓宪政即宪法政治，它的功能就是前述《人民日报》提出的八个字“制约权力”和“保障权利”。因为侵犯权利的，可以是权利，但更可以是权力。权利互侵，还可以诉诸权力。设若权力侵犯权利，权利的凭靠是什么？无他，只有法治或宪政。当年《新青年》虽然反宪政，陈独秀在《宪法与孔教》中还是对它作出了一个正确的表述：“盖宪法者，全国人民权利之保证书也。”宪法是作为人权保证书，我们可以直接说，宪政就是人权。

与宪政是人权相对应，民主则是主权。现代国家的政权合法性不在天而在民，因此主权在民便成了民主的经典表述。需要指出的是，主权是国家最高统治权力，但并非由民众直接行使，而是民众选举政府，由它行使主权。因此，政治一词，乃是“政权在民，治权在府”。政权在民，指的是民众对于政府的选举的权利，治权在府则指政府经由民选后进行统治的权力。现代民主，同时包括了权利和权力两个层面，以下分而述之。

就民主作为一种权利而言，需要区分权利或自由的两种类型。一个人在私人生活中形成的权利属于个人权利（或个人自由）；但他在公共生活中获得的权利则称政治权利（或政治自由）。个人权利通常指人身、财产、信仰之类的权利，政治权利主要指选举与被选举的权利等。广义上，两种权利都是人权，但习惯上我们将人权锁定在前者的个人权利上，后者作为公民政治权利则不妨称为民权或公民权。这两种权利（自由），在价值排序上前者优先。当年英伦宪政革命，诉求就是君权不得侵犯民众个人的各种权利，至于民众的政治权利如选举则不妨滞后。同样的例子是1997年以前英国殖民地的香港，港民们始终没有选举港督的权利，但他们的个权却可以得到法治的充分保障。对任何一个人而言，假如他两种权利都没有，他首先需要的是什么；抑或两种权利他都有，哪一种对他更重要。答案显然是前者——包括财产权在内的个人权利而非政治权利，在权利的谱系中位置靠前（财产和选票，孰轻孰重，一目了然）。何况政治权利只是个人权利的延伸，最终也是要它来保护每一个人的个权。因此，优先于政治权利的个人权利有多重要，制度性地保障个权的法治就有多重要。一个美国人可以对政治不感兴趣并放弃他的选票，但他一天都离不开保障他个人权利的前十条宪法修正案。这从一个侧面可以说明，现代文明的政治结构，何以宪政的权重大于民主的权重。

民主是一个过程，始而是民众选举的权利，终而是民选政府行使统治的权力。在宪政视野内，任何权力都必须受到宪法和法律的有效制约，君主的权力如此，民主的权力同样如此，甚至更需要如此。英伦宪政革命有效地限制了君主的权力，直至将其完全虚化。但法兰西的民主革命，却几乎没有这方面的限权意识。这不仅在于法兰西革命的精神领袖卢梭在《社会契约论》中虽然强调主权在民，但全书同样反复强调的是，交出自己一切权利后的公民须要对主权作出几乎是无条件的服从。至于比服从更重要的例如对主权的控制，全书鲜有论述。因此，它是一部民主的书，但不是一部宪政的书；非但如此，它几乎可以说是有政治民主无个人自由的一个极权主义文本。表现在法国大革命中，服膺卢梭的罗伯斯庇尔一旦权力在握，不是君主，却显得比君主更专制，也更暴力。

这是一个沉痛的教训，由于现代民主国家多从古老的君主体制蜕变而来，这就存在一个限君主权力易而限民主权力难的认知坎陷。美国宪政学者斯科特·戈登在《控制国家》的导论中这样批评孔多塞等与法国大革命同时的学者，说：“在他们看来，控制国家的权力只有在君主体制中才是必要的。在一个‘人民’已经接管政权的共和国中，这种约束不但不是必要的，而且确实是有害的。然而，波旁王朝灭亡以后法国的政治发展表明，宣布国家是一个‘共和国’，把它描述成献身于‘自由、平等、博爱’的理想以及庆祝‘人民主权’并不足以保证政治权力就不会被滥用。”戈登的表述所指，岂止法国大革命，它更像是针对后来的中苏两个极权主义国家。这里可以延伸一下戈登，如果民主作为权力无法保证自身不会走向滥用，能控制权力的是且仅是法治或宪政，那么，宪政与民主，谁更重要？

宪政是人权（自由），民主是主权。两者的分殊，这里借用西班牙学者奥尔特加·加塞特的论述，他在认定民主与自由是两个不同的问题时指出：“民主所回答的是这样一个问题——‘谁应当来行使公共权力？’它所给出的回答是——公共权力的行使，属于全体公民。但是，这个问题并未论及何者应为公共权力的范围。”确定公共权力的范围属于宪政，因此“从另一个角度言，自由主义所回答的则是另一个问题——‘不论是谁行使这种公共权力，这种权力的限度应当为何？’它所给出的回答是——‘不论这种公共权力是由独裁者行使，还是由人民行使，这种权力都不能是一种绝对的权力：个人拥有着高于并超越于国家干预的权利’。”绝对的权力势必导致极权主义，即使君主制下难以导致，民主制却潜含着内在的可能。因此，最后一句的表述很精彩，即使在民主国家，如果国家干预是权力，高于并超越于这种干预的则是权利。这一表述涵化着可以通融的两个方面，它们恰好因果为一种政治秩序：一、（所以）宪政重于民主；二、（盖在于）人权高于主权。

八、伊索诺米：“政治秩序的最美妙绝伦的称谓”

记得笔者在一次会议上曾作过这样的表述：民主是古老的，宪政是现代的。现在看来，前一句没问题，后一句问题大在。就前句，谈及民主，人们都会想到遥远的古希腊、想到雅典。现代民主相对于雅典民主尽管有了脱胎换骨的变化，如从直接民主到间接民主；但雅典民主是现代民主的滥觞，这是一个事实判断。至于宪政，则是一个现代词汇，据《牛津英语词典》，立宪主义这个词最早是在1832年才被使用。一些英语学者也认为宪法、立宪、宪政等是无法追溯到17世纪英格兰之前的政治现象。虽然1215年就有了英伦大宪章，但它最终是在17世纪光荣革命的时代才被确定下来。

宪政果然就是一个现代孤儿，即使可以延伸到中世纪，它是否还有更为久远的资源？答案是肯定的，作出这种回答的是哈耶克，他在《自由秩序原理》第十一章“法治的渊源”里，有相当精到的表述：

“法治一词同于宪政，宪法政治如果称谓为宪政，的确比较现代；但如果称谓为法治，它的源头就可以追溯很远。这个源头，正是古希腊，也正是雅典。无论宪政或法治，它的功能就是保障个人权利或自由。因此，一个自由主义者逻辑上必然是一个宪政主义者，反之亦然。只是保障自由的宪政和彰显主权的民主，固然同为古希腊政治秩序之二维，但雅典政治的民主维度就其对后来的影响而言，其光彩远远超过了它的法治维度，甚至对后者形成了遮蔽。尤非如此，不少现代学人对雅典民主的关注亦超过对法治的关注，乃至由他们所形成的对雅典自由的误读，都深刻地影响了我们。以致长期以来我们眼中的雅典是民主的雅典、多数决的雅典，而非法治和自由的雅典。或者雅典自由在我们眼里就是政治民主的积极自由，至于日常生活性质的个人自由，雅典人不懂，它是直到晚近以来现代的事。”

哈耶克指出，这种对雅典政治的误解，可以追溯到霍布斯、贡斯当和拉斯基。哈耶克说拉斯基到了1933年谈论伯里克利时期的雅典，还这样认为：“在这样一种有机的社会中，人们实际上并不知道个人自由的概念。”转就国内知识界，对古希腊的理解偏差应该是受19世纪法国学者贡斯当的影响。《古代人的自由与现代人的自由之比较》是贡斯当极负盛名的讲演，国内知识界对它很熟悉。该讲演认为：“古代人的自由在于以集体的方式直接行使完整主权的若干部分：诸如在广场协商战争与和平问题，与外国政府缔结联盟，投票表决法律并作出判决，审查执政官的财务、法案及管理，宣召执政官出席人民的集会，对他们进行批评、谴责或豁免。”所有这些自由（权利），都是公共领域中的政治自由（权利），它是古典民主最本真的表现。贡斯当这里的古代人就是指包括雅典在内的古希腊各城邦，当然主要是指斯巴达这样的城邦。但古代人的自由是一种集体的自由，代价很大，它承认个人对社群权威的完全服从。这种服从便导致古代人几乎没有现代人所享有的个人自由：“所有私人行动都受到严厉的监视。个人相对于舆论、劳动、特别是宗教的独立性未得到丝毫重视。我们今天视为弥足珍贵的个人选择自己的宗教信仰的自由，在古代人看来简直是犯罪与亵渎。”所以，贡斯当的结论是：古代人在公共事务中几乎永远是主权者，但在私人生活领域中却是奴隶；因为他们缺少法律的保护。

事实果真如此，或全然如此？固然雅典民主从梭伦开始到伯里克利，前后不到两百年，足以彪炳史册。但哈耶克认为以上的说法如果可以适用于古希腊城邦的某些时期，但却不适用于巅峰时期的雅典。他引用了当时执政官伯里克利的一段话：“我们于政制层面所享有的自由，亦扩展到了我们的日常生活层面，因此在我们的日常生活中，我们彼此不能以嫉妒的方式去监视对方，也不要对邻里据其意愿而做的事情表示愤怒。”当雅典军队出征西西里时，军中长官这样激励士兵：我们是在为这样一个国家而战，在这个国家中，大家有着“根据他们自己的意愿进行生活的毫无拘束的裁量权”。这样的裁量权就是自由权，这样的自由就是日常生活中的个人自由。雅典人不但拥有这样的自由，而且还拥有对这种自由予以保护的法律。哈耶克甚至引用了当时古希腊一首庆贺僭主被刺的流行酒歌，不妨看它的第一节：“时乎时乎雅典之人皆和平/平等法律与自由永光临/艺术与远见之培育，均为希腊/人民勇敢坚定自由从无制压/德业光辉，所作所为皆协乎自然之法。”

按照洛克的观点，自由与法律相依，哪里没有法律，哪里就没有自由。民主的雅典之外，是否还存在一个能保障自由的法律雅典，至少哈耶克在这里下了一番爬罗剔抉的工夫。他揭示了英国16世纪伊丽莎白时代借自于古希腊的一个术语：isonomy（伊索诺米），这个词虽然不为现代英语所沿用，但当初英国人转手从意大利引进古希腊的这个词时，它的含义是指“法律平等适用于各种人等”。该词最早出现于古希腊公元前五世纪，它所描述的是梭伦改革时的情形。梭伦的意义在于他确立了一个制度，即建立一套平等地适用于贵族和平民的法律。这样，统治者对雅典的治理就不是凭靠针对当下情形所制定的公共政策，而是为全社会提供了某种确定性的一般规则。“伊索诺米”对后世的影响在英伦得到了光大，这个词在17世纪有了较为普遍的使用，牛津英文词典在这个词目下，列出了1659年及1684年的使用例证。因此，“伊索诺米”从古老的雅典走来，经历英伦16、17世纪的推普，“直至最后为‘法律面前人人平等’（equality before thelaw）、‘法律之治’（government of law）或‘法治’（rule of law）等术语取而代之”。哈耶克通过他的努力，让我们看到了法治从古希腊到现代发源成长、变化的草蛇灰线。

于是，雅典在我们面前，就不仅是“德谟克拉西”的雅典，同时也是“伊索诺米”的雅典。作为法律之治的伊索诺米，其实就是宪政的前身，是它在保障着伯里克利所说的雅典人日常生活中的自由。这里无法从史实角度详考雅典人当时是否能够充分地享有个人自由，换言之，贡斯当以上所揭示的个人自由的阙失，未必完全是对雅典的腹诽，否则我们何以解释苏格拉底之死。公允的说法似乎应当是这样：作为现代政制的立宪，和民主一样，同样有它久远的古典资源，尽管这一资源在它发生的时代未必能够得到充分的兑现。这里重要的是，它历史地发生了。更重要的是，在它发生的那个时代，希腊先哲对“伊索诺米”的价值认同明显地超过了德谟克拉西；甚至德谟克拉西的出现，倒是“伊索诺米”的逻辑延伸。这里还是请看哈耶克：“更有进者，此一概念似比demokratia的概念更为古老，而且所有人平等参与政治的要求也似乎只是此一概念所产生的诸多结果中的一个结果而已。”此即，古希腊的政治秩序，伊索诺米在时间上早于德谟克拉西，在价值上又重于德谟克拉西。

然而，当古希腊民主制确立之后，法律之前人人平等的观念却逐步遭到否弃。苏格拉底之死恰恰是缺乏法律制约的一次民主作业。如果民主可以解释为人民统治，法治则是法律统治，那么到底谁应该据于统治中心，两者于此显示出它们的不同。伯里克利时代之后，柏拉图刻意用“伊索诺米”来对照民主，而不是用它来证明民主的正当性。至亚里士多德，尽管没有使用“伊索诺米”一词，但他在《政治学》中，强调的是：“较之公民的统治，法律统治更为确当。”亚里士多德谴责那种单纯的民主政制，即“由人民统治而非法律统治”，“一切事务由多数表决而非由法律决定”。道理很显然，“当政制并不操纵在法律之手时，就不可能存在什么自由状态”。因此，在民主制度中，法律应当成为主宰者。这就是公元前四世纪末期，希腊先哲们的认知。

伊索诺米VS德谟克拉西，正是在构成政治秩序的两个基本维度上，我们终于可以形成同样适合于我们今天的结论——哈耶克引用古希腊历史学家希罗多德说：“即使在Herodotus看来，也仍然是isonomy，而不是‘民主’（democracy），才是‘政治秩序的最美妙绝伦的称谓’。”

作者：邵建，历史学者
来源：共识网－《领导者》总第48期（2012年10月）