上海家帝豪电子商务有限公司上诉状
个人日记
[2013年] 公告发布016号
签发：代董事长(公司股东)--曹奇
上诉状
上诉人：上海家帝豪电子商务有限公司(原名上海家帝电子商务有限公司)，法定代表人曹建华，住所地上海市浦东新区虹星路558号，实际经营地上海市南苏州路999号象屿大厦3楼。
上诉请求：
依法撤销上海市黄浦区人民法院〖(2013)黄浦刑初字第209号〗《刑事判决书》，改判上诉人无罪。
事实与理由：
一、本案在诉讼活动中，公、检、法均严重违反我国《刑事诉讼法》的有关规定，无法保障实体判决的公正。
在刑事诉讼中，程序正义是实体正义的前提和保证。因此，我国《刑事诉讼法》第三条第二款明确规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。”然而，他们均不同程度的违反了法律的规定。
(一)侦查机关违反法律规定的有关事实：
1.山西省临汾市公安局直属分局(下称临汾分局)于2012年初在调查当地人赵锦红的另一宗非法集资案中，发现其加盟上诉人的代理商并有300万元款项划到了上诉人处，它明知对上诉人无管辖权而非法立案并非法查封上诉人6000多万银行存款，后来又在上诉人的合作单位北京国发双新咨询服务有限公司处强行划走上诉人支付的合同款1300多万元。这些总额达8000万元的款项并没有随案件移送至上海警方，其目的昭然若揭。
2.2012年4月12日晚，临汾分局千里奔袭上海，将从未到过山西临汾的上诉人的法定代表人曹建华抓捕并连夜将其带离上海，关押于苏州看守所，几天后转押临汾市尧都区看守所。刑拘期满后，临汾分局违宪非法关押曹建华五天，至5月24日临汾检察院违法批捕。
3.2012年4月13日，临汾分局与尧都区检察院、法院和工商局的工作人员30多人联合对上诉人的经营场所进行搜查而没有出具任何搜查证。因此，上诉人向上海警方报警。
4.上海公安局制作的本案《立案表》称：“在工作中发现”。其实，是接到上诉人报警后的介入。可见，是临汾警方在利益驱动下的违法行为导致上海公安局对本案的立案。
(二)检察机关违反法律规定的有关事实：
1.依据《刑事诉讼法》第一百六十八条第五条：“侦查活动是否合法”是人民检察院审查案件必须查明的情况之一，黄浦区人民检察院却对此没有审查。
2.根据《刑事诉讼法》第一百七十一条之规定，补充侦查以二次为限，对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉决定。然而，黄浦区人民检察院分别于2012年10月12日和2012年12月31日两次将本案退回补充侦查之后，又在人民法院审理期间的2013年9月15日再次要求退回补充侦查。证明该院对不符起诉条件的案件，违法起诉。
(三)黄浦区人民法院的违法事实：
1.明知黄浦区人民检察院曾对本案补充侦查两次，仍然准许其再次补充侦查。而且，补充侦查之后，没有任何新的证据，仍然作出有罪判决。检察院只有认为证据不确实不充分时才会要求退查，既然没有新的证据，怎能作出有罪判决?
2.依据《刑事诉讼法》第九十五条规定，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代表人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。人民法院.人民检察院和公安机关收到申请后应当在三日以内作出决定;不同意变更强制措施的，应当告之申请人，并说明不同意的理由。2013年11月1日，上诉人的法定代表人曹建华的辩护律师为其向该院申请取保候审，但该院没有任何回复。
3.依据我国《刑事诉讼法》第十一条、第十四条的规定，被告人依法享有的辩护权应受到尊重和保障。但一审判决书故意将上诉人及其他被告人的辩护意见断章取义，避重就轻，甚至连被告人提供的数十份能够证明自身无罪的证据也只字不提。上诉人及其他被告人的辩护权没有得到依法保障!
以上事实表明，公、检、法三机关都不能严格遵守程序法的规定，必然导致对本案的实体判决错误。
二、一审判决所认定的事实与实体判决自相矛盾。
(一)判决书第12页、13页，称经审理查明，2009年11月24日，卢湾工商分局作出“泸工商卢案处字【2009】030200910902号行政处罚决定书，认为家帝公司从2008年起，在通过名为‘我爱我买’的电子商务销售平台开展经营活动期间，为推动网站内产品的销售并从中获取利益，采用了发展人员，要求被发展人员认购商品取得加入资格、互相推荐发展他人加入的方式设立省级服务商、市级服务商、E店服务商等级别的销售服务商团队。各级销售服务商之间形成上下线关系，上线以下线的销售业绩作为依据计算取得报酬，牟取非法利益的传销行为作出责令改正违法行为并罚款80万元”。又称“2010年被告人曹建华推出‘消费养老’项目和以赠送公司期权为名，先后以家帝公司和家帝豪公司名义继续在全国范围内发展代理商。其代理商模式与2009年之前基本相同”，并对“基本相同”进行了阐述。
从上，“为推动网站内产品的销售”，“各级销售服务商之间形成上下线关系，上线以下线的销售业绩作为依据计算取得报酬”，这种传销形式是单纯的“团队计酬式”传销。一审所认定的这个事实，依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》的第五条规定，对上诉人应该不予犯罪论处。此外，两个基本相同的代理商模式，前者违反行政法，受到行政处罚;后者却受刑事处罚，根本不符逻辑。然而，一审却做出了有罪判决。
(二)《判决书》第27页认定：被告人曹建华、杨文斌、项萍、方伯年到案后，均如实供述上述犯罪事实，均可从轻处罚。然而，上诉人的法定代表人曹建华却被判处十三年有期徒刑，并加处1000万元的罚金。法律规定情节严重的组织领导传销活动罪，依法判处五年以上有期徒刑，即它的量刑幅度为五年至十五年。这样，十年是中间数，可谓不重不轻，十年以上是从重，十年以下是从轻，那么判十三年是从重!一审法院对轻罪重判不是枉法裁判吗?
三、本案的定罪证据不确实、不充分，不能认定上诉人及其他被告人有罪，而上诉人及法定代表人曹建华提供的证据确能证明被告人无罪。
依据我国《刑事诉讼法》第一百九十五条第一款，应当作出有罪判决的，案件应当事实清楚，证据确实、充分。而本案，一审判决认定被告人有罪的证据不确实、不充分。在《判决书》列举的26份的证据中，除证明上诉人“团队计酬”的事实之外，并不能证明上诉人构成犯罪。而且其中多份证据在质证中不为辩护人认可。
《判决书》第26页，其对事实认定粗暴地将《刑法》第二百二十四条之一的条文套上去，并没有阐述哪些证据可以证明被告的经营模式符合法条规定的哪些特征。下面上诉人只能自行对其剖析：
(一)关于“家帝豪公司以推销商品，‘消费养老’为名”。
“以推销商品，提供服务等经营为名”，是构成组织领导传销活动罪的前提要件，如果这一要件不成立就不构成该罪。
而一审判决没有任何证据证明上诉人没有实际的商品交易或是证明上诉人的商品仅是道具。而《判决书》(13页)还认定了“即成为三级代理商(E店)的条件是向公司缴纳1万元加盟费，公司会给其1万元的产品并取得相对应的公司期权”。准确地讲，三级代理商交的1万元就是购买产品的兑价，而不是加盟费。你花一万元，上诉人已给一万元的产品，这不是实际的商品交易是什么?此外，代理商们还取得相应的公司期权。这一事实，除有判决书里列举的一些证据可以证实之外，上诉人及曹建华的辩护律师提供的下列证据可以证明：
1.商品的价格证明。它证明一万元的套餐产品的定价是供应商建议的商品价款，该价格与市场价格完全一致。
2.纳税证明。两年来上诉人纳税达6千多万元，如果没有销售商品，哪来纳税?
3.上诉人《期权计划》。该计划作为《销售代理合同》的补充，其第六条“额外补偿”规定：“本公司上市前，养老服务商数量总和达到100,000名时，(即招商完成时)本公司将每一年度利润的49%根据本计划第二.第三条确定的原则，分别奖励给各级服务商。”这一规定证明了即使公司上市不能实现，代理商的利益仍能得到保障。
以上事实表明，上诉人并非按人头计酬(按人头计酬式完全排除了实际的商品交易)。因上诉人的三级代理商个人是固定购买1万元的商品，公司的销售业绩有一部分与三级代理商是成比例的，这样有人就此指责为“按人头计酬”。这只是欲加之罪，何患无词。
此外，“消费养老”是上诉人的法定代表人曹建华探索和实践的创新壮举，这有辩方提供的下列证据为证：
1.国家发改委培训中心，中央财经大学，北京工商大学等单位的专家学者组成的“‘消费养老’研究课题组”于2011年作出的《“消费养老”课题研究报告》，该报告指出“‘消费养老’模式是一种理论创新，希望上海家帝豪公司在不断完善和规范企业经营管理的前提下将这一创新型的商业模式做大最强”。
2.2011年4月7日，曹建华代表公司与中国社会保险协会签订了《“消费”+“养老”课题研究协议书》并为该协会提供40万元的专项研究经费。
3.2011年9月，上诉人为中国人权基金会捐资300万元，为其设立“中华消费养老基金会”。
4.上诉人于2010年为消费者提取养老金260多万元，2011年提取了1700多万元，可见每年是几何级倍数增加。同时，上诉人一直在寻求保险部门对上诉人提取的养老金进行理财，并呼吁国家出台有关政策对消费养老金保值增值予以制度性的保证。
5.曹建华一直为“消费养老”奔走呼吁，2010年11月接受《人民日报》采访、2011年11月7日接受中央电视台采访、2012年两会期间穿梭于委员和代表的驻地之间游说，望得到立法保障。
6.2013年5月27日，《解放日报》登载消息，上海市人大常委会收到的市民立法建议385件，其中106件涉及“消费养老”。这说明，在曹建华的努力下，“消费养老”在上海已深入人心。
以上证据确实、充分，完全可以抵消《判决书》列举的少数证人的不实之词。
(二)关于“明显的层级性”。
任何一个经营区域覆盖全国的公司，其代理商制度都是按层级设定的，层级仅是经营管理方式，不必然构成传销。需要重申的是，上诉人的代理商制度仅为三级，“一级半”实为二级，这有合同为证。而且，上诉人的代理商模式是同级不计酬，这可以完全区别于传销模式。传销完全按人头计酬，同级不可能不计酬。上诉人同级不计酬的模式也已为判决书所认定(第13页)。
(三)关于“家帝豪公司以直接或者间接发展的下线人数的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参与传销活动”。
《判决书》这一认定是以其上述认定的“上级以下线的销售业绩作为依据计算取得报酬”(12页)，“其代理模式与2009年之前基本相同”(13页)自相矛盾。也与《判决书》所认定的：“另外规定同级是不计酬的，即其下属的代理商已经晋升到与其相同的级别时，他直接或间接发展的新代理商其都是不能获得返利报酬的”事实自相矛盾。
1.三份《服务商加盟合同书》(判决书列举的证据19)，服务商加盟时按三级、二级、一级分别需购买1万元、5万元、100万元的市场价产品，而公司分别按购买商品总价的8折、7折和6.2折与代理商结算。因为，上诉人的代理商模式是团队计酬，所以，以一个三级代理商购买1万元商品为例，一、二、三级代理商所分配的营销服务费是800元、1000元和2000元。这与《判决书》列举的证人证言反映的事实也是完全相符的。实质上的按销售业绩计酬，被表象的人头代替了。如果按二级代理商购买5万元商品为例，就不可能出现按人头计酬的表象。这么简单的事实，其实并不难判断。
2.《判决书》例举的证据10，证人刘宇的证词虽对产品的成本价的证明与事实有较大的出入，但他还是证实了上诉人有实际的商品交易。
3.《判决书》例举的证据24，其中的《司法鉴定书》因其鉴定资料未经上诉人确认，凭公安机关提供的资料鉴定，其数据虽不准确(如对上诉人退单的人数及金额故意不列入，税金数额也大为减少，上诉人提存的消费养老基金也故意不列入等)，但它还是证明了上诉人购买商品6791万元(其实远不止这个数额，因有大量供应商的货款未付，公司资料中没有体现)。
4.我方提供的《新民晚报》公告可以证实：在2012年12月，上诉人已停止在全国招商。这否定“继续发展他人”的认定。“继续发展他人参加”是维系传销活动的根本，一个传销组织的传销活动是停不下来的，即没有新人参加，这个传销组织就土崩瓦解。上诉人能停止招商，证明上诉人绝不是传销组织。
(四)关于“家帝豪公司从参与传销活动人员缴纳的费用中获利，骗取财物，扰乱社会经济秩序。”
这种无中生有的“帽子”根本不符合上诉人，这有下列证据为证：
1.上诉人提供的营业执照，证明上诉人是一个合法的企业，有权从事商品经营活动，且有权从经营活动中获取正当的经济利益。
2.上诉人提供的《服务商加盟合同书》，证明上诉人与代理商是民事合同的关系，他们购买上诉人的商品和服务，上诉人也对价给付了商品和提供了服务。代理商不是参与传销活动的人员，而是立志探索和实践“消费养老”的精英，他们除了依约购买商品之外，并没有缴纳任何费用。因此，上诉人不存在“骗取财物，扰乱社会经济秩序”的行为。
3.上诉人提供的《新民晚报》公告，这一证据表明上诉人在停止招商时，催促需退出代理商的人员前来办理退出手续。
4.上诉人提供的《退单人员和金额》证明自2010年到2011年家帝豪公司有412名代理商退出，公司退费达14,987,497，55元。这一事实在法庭质证时，为司法鉴定人员所认定，他还证实退费金额实为1700多万元。
上述证据证明，上诉人与代理商的关系是公开、透明、开放式的民事合同关系，代理商可进可退，来去自由，这哪有半点骗取财物的特征?因为上诉人没有获取非法利益，这连传销的行政违法都难于套上。
上诉人还需要说明的是，上诉人是一个民营企业，其中董事长曹建华占了95%的股份，在08年和09年两年间曹建华就卖掉了八套房子投入公司的经营，司法鉴定因不了解这些情况并没有列入这些内容。
同时，三年来公司的销售业绩取得了较好的成绩，总收入近13亿元。其中一些产品是公司自行研发制造的保健产品，如果有15%的纯利润，企业所有者的利益就近2亿元。但曹建华并没有将这些钱用于个人挥霍，而是用于投资理财产品和购买房产的投资，目的是为公司的进一步发展积累资金。他自己开的小车仍然是40万元一辆的上海别克，任何对他妖魔化的不实之词，上诉人和代理商都是不能接受的。
四、一审判决，在适用法律时断章取义，非法剥夺上诉人及有关代理商的财产权。
一审判决称依照我国《刑法》第六十四条之规定，作出第十三项实体判决“各被告人违法所得予以追缴没收。”这一判决是完全错误的，表现在：
(一)《判决书》对哪些是上诉人的违法所得并没有界定。
上诉人是一个依法经营的企业，有权依法取得经营利润，本案，上诉人并没有取得非法所得。一审上列判项为山西临汾分局和上海司法部门剥夺上诉人及供货商.代理商和参加“消费养老”的消费者的财产大开方便之门。因为本案上诉人的全部存款2.8亿元，都被山西临汾和上海两地公安机关查封，而一审判决对这2.8亿元的资金构成并没有进行司法鉴定，到时有关机关在执行判决时豪不犹豫将其全部没收。其实，这2.8亿元的资金构成是：1.上诉人的股东投入的注册资本;2.上诉人的供货商的部份货款;3.上诉人取得的合理利润;4.按合同约定的折价应返还给一些代理商的部分货款;5.参加“消费养老”消费者提存的养老金;6.上诉人留存为加盟商提供服务的资金;7.上诉人依约兑现期权而筹备上市的资金;8.上诉人拖欠的部分税款、工人工资、租金;9.上诉人拖欠债权人的其他债务等等。如果上诉人的2.8亿元被追缴没收，受害的不仅仅是上诉人而包括了许许多多无辜的公司和公民，公民和法人为宪法保护的财产权利将荡然无存，法律的公正和正义将受到严重的践踏。
刑法第六十四条并非仅规定追缴没收非法所得。我国《刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，对受害人的合法财产，应当及时返还;……。”据此，一审判决为什么只判追缴没收非法所得，为什么不判及时返还受害人的合法财产呢?难道组织.领导传销活动罪中只有传销活动的参加者而没有受害人吗?答案是否定的。
组织、领导传销活动中是作为《刑法》224条之一，而《刑法》224条规定的是合同诈骗罪，该两个罪名同列一个法条，说明该两个罪的犯罪构成是完全一致的。人们难于想象合同诈骗罪会没有受害人，同理，组织、领导传销活动罪也应当有受害人。如果上诉人构成此罪，上诉人的代理商特别是二级和三级代理商都是受害人。因为他们即是代理商，也是商品和服务的购买者。他们不是为参加传销而加盟上诉人的，而是奔着曹建华的消费养老这一利国利民的壮举而来的。如果上诉人骗取他人财物能够成立，那么谁被骗呢，那就是众多的代理商。被骗的人难道不是受害者吗?
在一审的法庭上，上诉人的法人代表人曹建华表示“公司如果有罪，都是我个人的错，要惩罚的是我个人，而与他人无关。”如果二审法院仍然判决上诉人有罪，希望同时依法判令将2.8亿依法及时返还受害人和债权人。司法机关不应当将民营企业的财产当作唐僧肉!
五、上诉人不构成犯罪，一审判决造就了二十一世纪上海地区的最大冤案，危害极其严重。
上诉人为在全国范围内探索和实践“消费养老”这一利国利民的创新项目，需要在全国招收代理商。在这个过程中，因代理商制度是分级管理，团队计酬，被疑为传销行为。2009年11月被行政处罚之后，上诉人进行了整改，制定了同级不返利等制度，与传销行为切割;有关整改方案曾报卢湾工商分局备案。此后，该局对上诉人加强了监管的力度。2011年6月24日，有上海市民致信韩正市长，怀疑上诉人有传销行为，浦东新区工商分局通过调查于2011年7月29日答复市民称：“现场未掌握相关的证据证明该公司在非法从事传销活动。”并称“该局已继续对相关场所予以重点监督，并加强日常监管力度。”此后八个多月来，有关工商行政部门从未对上诉人预警。2012年4月中旬，上海公安局在山西临汾公、检、法和工商行政部门联合非法冲击上诉人办公场所时，接到上诉人公司员工的报警。在这种情况下，他们没有依法向工商行政部门了解情况，直接立案侦查，查封上诉人的银行帐户，并拘捕上诉人的高层管理人员，从此酿成错案。
辩方的证据表明，上诉人因无牟取非法利益，依法不构成传销行为。退一步讲，即使有关部门认为上诉人的经营活动构成传销，也是单纯的团队计酬式传销。因上诉人的代理商经营模式是以公司销售业绩为依据，按合同规定一、二、三级代理商销售商品的折扣为6.2折、7折和8折。即一个新三级代理商买1万元商品时，其上线代理商的报酬的计算标准是一级800元、二级1000元、三级2000元，并由一级代理商统一发放其团队的报酬。上述模式已为一审判决所认定。根据最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合发布的《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》(公通字(2013)37号)第五条关于“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的‘团队计酬’式传销活动，不作为犯罪处理”的规定，上诉人应当是无罪的!此外，据上诉人“同级不返利”的制度，新三级代理商再次购买1万元商品或其介绍新人购买1万元商品时，原发展新三级的代理商就没有任何返利，而新三级代理商自己可以得到2000元的返利，这是与按人头计酬的重大区别。
综上所述，一审判决认定事实不清，证据不确实、不充分，对上诉人及其他被告人的有罪判决完全是错误的。本案的冤情极为严重!目前，真相已经大白。山西临汾分局敢于冒天下之不韪，非法联合当地检察院、法院、工商局联合冲击国际大都市上海的民营企业，是得到了国家公安部原副部长李东生的批准。李东生为了破坏国民经济，仿效了薄熙来、王利军重庆打黑的做法，直接向民营企业挥起屠刀。上诉人成为第一批受害者之一!
一审判决视本案绝大多数律师的无罪辩护为无物，对千万人民群众的呼声充耳不闻，置国家法律的明确规定于不顾，使本可避免的冤案成为现实!枉法猛如虎，人民法院如果不尊重法律、不尊重人民，必然造成冤假错案，再闪光的金字招牌都会黯然失色!
一审的错判，损害的不仅仅是上诉人这一上海市富有勃勃生机的民营企业及其“消费养老”的创新项目，也不仅仅是全国近7万的代理商及其企业、家庭和亲人，它还损害了国家法律的尊严，损害了党和人民政府与千万群众血肉相连的感情，同时还损害了一审法院及其审判员的形象和声誉。岂不是亲者痛、仇者快!
据上事实和理由，恳望上级人法院切实遵照依靠群众，以事实为根据、以法律为准绳的原则，依法撤销事实不清、证据不足的一审判决，改判上诉人及其他被告人无罪，以维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益、维护社会的和谐稳定。
此呈
上海市第二中级人民法院
上诉人：上海家帝豪电子商务有限公司
二0一三年十二月三十一日
文章评论
完美人生
祝弟弟春节快乐！马年吉祥！[em]e177[/em]
兵三妹退出互踩
[m][ft=,,宋体][ft=,2,][ft=#444444,,] [M] 看望 哥哥祝周末快乐 [/M] [ft=#000000,,] [R][qqshow,220,280,220,280]http://b128.photo.store.qq.com/psb?/31e71edf-0d03-4489-833b-4e745035deae/3XNdbJ2lsad2FaWIGnvIIbppDx9RlMOoGXcjPGXkzPc!/b/dC9zTkwoAwAA&ampampampampampbo=3AAYAQAAAAACAOE![/qqshow][/R] [/ft][/ft][/ft][/ft]