凤凰涅槃

民事诉讼的程序：

一、作为原告：

1、主体资格确认；（资质证书）

2、确认诉讼请求；（主张什么）

3、事实和理由；（要紧扣诉讼请求，围绕诉讼请求）

关于诉讼请求：应围绕想干什么、主张什么权利、确认其法律关系是否成立。

关于证据：要收集、审查、判断、运用，并确认证据的合法性、真实性和关联性。

二、作为被告：

1、要充分利用诸如“管辖权异议申请”等法律赋予的权利；

特别是支付令，无论如何必须提出“异议”，

质证时，尽可能的说NO；

三、诉讼中，应紧扣诉讼请求，寻找本案的争议焦点有几个；

第一个焦点是什么，代理人认为是什么，依据什么；

第二个焦点是什么，代理人认为是什么，依据什么；

…………

综上所述，代理人观点要充分表述。

诉讼时，对案卷的分析，从程序、实体、法律适用等三个方面入手。

债权分为：合同之债；侵权损害之债；不当得利之债、无因管理之债。

证据收集准备工作

进行诉讼活动必须“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，而事实不是强调客观真实，强调的是法律上的真实，必须要有证据来证明的事实。所以，证据在诉讼中的作用是决定性的，在任何一个案件中，不能用充分的证据来证明自己的诉讼请求，无论你的辩论多么华丽，都是徒劳的。当我们开始准备诉讼时，首先就要进行初步的证据的收集工作，具体来讲要做好这样几个工作：

（一）收集证明当事人之间法律关系存在的证据

从诉讼法的角度来讲，就是要证明诉讼标的真实，当事人之间确实存在某种法律关系，这样才能进行诉讼活动。合同纠纷，必须要有证明双方合同关系存在的合同或其他证明文件；债务纠纷，必须有证明双方债权债务关系存在的证据，如欠条；侵权纠纷，必须有证明侵权事实存在的证据；离婚案件，必须有证明双方婚姻关系存在的法律文件，如结婚证，结婚证遗失要有民政部门的证明文件。这样的一些证据是保证诉讼活动的前提。

（二）收集对方当事人住所地或经常居住地以及财产等方面情况的证据搞清对方当事人的住所地或经常居住地以及财产情况，对整个诉讼活动的进行有重要意义。首先，搞清对方当事人的住所地或经常居住地，是确定案件管辖的前提，只有这样才能确定在哪个人民法院起诉。而且，知道对方当事人的真实地址，便于法院送达传票等司法文件，一般来讲，这方面的证据要原告提供，法院工作人员很难认真调查这些问题。其次，搞清对方当事人的真实地址以及财产情况，特别能够便于对对方当事人采取财产保全、证据保全等措施，胜诉后能够方便执行。

收集这些证据需要一定的技巧：

充分利用政府机关的公共资源。比如查找公民个人的信息，可以多利用公安部门的资源，因为现在全国身份证信息是联网的，只要输入几个关键词，在公安部门的网络上是可以比较容易找到你想找的这个人。再如，查找公司信息，可以到工商部门的注册登记中心，去查找这个公司的注册文件，注册文件有大量有用的信息，如公司章程、主要股东情况、财务报表等，这些能够为诉讼活动的继续进行提供帮助，特别是能够提供很多继续收集证据的线索。当然，进行这样的调查需要有律师的参与，因为这些政府部门不对个人提供这些服务。

公司和公司是多年合作的贸易伙伴，虽然一直保持合作关系，但是公司对双方的贸易关系，仍然是保持高度警惕，对每次双方往来的文件、文书和传真都归档整理好，并且特意留心对方的往来帐户的变动情况。后来，由于公司负责人的更替，双方的合作陷入僵局，有几笔交易发生纠纷，由于公司平时很好的收集了这些证据，特别是对对方多个帐户的变动情况掌握的很清楚，较好的采取了财产保全措施，使得其在诉讼中占据主动，并最终取得胜诉。

（三）收集整理有关诉讼时效方面的证据

诉讼时效问题决定权利人是否丧失胜诉的权利，当我们在准备起诉阶段要检查自己的纠纷是否已过诉讼时效期间，这一点已经在上文中强调。

这里要讲的是当自己的纠纷已经过了诉讼时效就要想办法，证明存在诉讼时效中止和中断的情况，利用法律法规的一些规定，采取一些方法，把这个不利的局面扭转过来。

寻找证据证明存在诉讼时首先，要有书面的证明；其次，在得不到书面证明的情况下，可以要求律师或公证人员一起前往收集口头证据，寻找证人。

采取签订补充协议的补救措施。

根据法复（97）4号司法解释的规定，对超过诉讼时效期间，当事人对原债务达成还款协议的，应当依法保护。根据这个司法解释，当超过诉讼时效期间，当事人可以先不去起诉，通过友好协商的手段，要求对方签订一个延期还款的协议，然后就可以在未来得到法律的保护了。要求对方当事人在催款通知书上签字或盖章。

根据法释（1999）7号司法解释的规定，对于超过诉讼时效的债务，如果借款人在催款通知书上签字或盖章，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系受法律保护。根据这个规定，如果对方当事人不愿重新签订还款协议，可以采取这个办法。采取这个办法前提是对方当事人的经办人员不懂得这第些法律规定，否则他们会拒绝签订协议和在催款通知书上签字和盖章，因此收集这些证据时，一定不要泄漏可能提起诉讼的信息，保持高度的友好状态，否则对方警觉，找律师等专业人士咨询后，就无法收集到这些证据，只能接受败诉的结果了。

（四）在诉讼准备阶段收集证据的局限

在诉讼准备阶段，收集证据的局限也要充分认识到。

时间往往比较紧急，很难一下就收集到所有证据。收集证据是一个具有高度专业性的工作，不是一下就能完全收集全部证据，特别是很多证据都不是当事人本人可以收集到的，很多政府部门的公共资源在现阶段，只对律师开放，而在诉讼准备阶段，很多当事人还没有决定是否聘请律师。

很多证据必须由法院代为收集。在当前中国，律师的调查权受到很大的限制，很多证据就是律师也不能收集到，只能请法院代为收集，而在准备诉讼阶段，当事人还没有与人民法院开始诉讼活动，还没有提起诉讼，人民法院是不会在此时介入，收集有关证据的。

还有很多证据是在对方当事人手中，只有进入到证据交换阶段才能掌握。

由于以上的局限性，在诉讼准备阶段，初步收集证据的要求，就不能以最后开庭时的标准来确定。根据一般的律师执业经验，收集的证据能够做到以下三点，就可以完成诉讼准备阶段的证据准备工作，开始决定是否进行诉讼：

第一、能够证明当事人之间发生纠纷的法律关系确实存在。

第二、能够证明当事人之间的纠纷没有超过诉讼时效期间。

第三、有支持自己诉讼请求的证据，或支持自己诉讼请求的重要证据虽然暂时没有，但是知道确实的证据线索，可以通过后期的证据调查工作

诉权不能滥用

一、案情：华女士是经营农药的个体户，她与河南青年报社签订了一份广告刊登合同。约定，河南青年报社为其刊登六期农药广告。每期广告费三百元，六期广告费共计一千八百元。合同签订后，华女士依约向河南青年报社交付广告费一千八百元。可河南青年报社一期广告也没有刊登，构成根本违约。于是华女士向法院提起诉讼。并在诉状中提出两条诉讼请求：一、依法判令被告河南青年报社向原告退还广告费一千八百元。二、依法判令被告河南青年报向原告承担违约责任，并赔偿原告经济损失二十万元。一审法院判决如下：一、被告河南青年报社自本判决生效之日起十日内向原告退还广告费一千八百元。二、原告要求被告赔偿经济损失二十万元，因缺乏事实根据本院不予支持。三、本案诉讼费六千八百元，被告承担八百元，原告承担六千元。原告因不服一审判决提起上诉，二审法院审理结果维持了原审判决。

二、案例评点：本案是一起典型的滥用诉权案例。原告虽然是赢了官司，但是，因二十万元经济损失请求不当赔进去诉讼费六千元；被告虽然是输了官司，但只承担诉讼费八百元。原告有权提出任何诉讼请求，但是，法院所支持的诉讼请求必须是合法的、有事实根据的，也就是有证据支持的诉讼请求。不合法的、没有事实根据的诉讼请求是不可能得到法院支持的。本案华女士认为，如果报社如约刊登了六期广告，农药销量就会很大，她就会赚二十万元，因此要求赔偿二十万元。其实，即使报社如约刊登了六期广告，农药销量也不一定会很大，盈利二十万元就更是不确定的数字了。再说，华女士不可能能拿出因刊登六期广告，就能盈利二十万元的证据和计算根据。因此法院对本案的判决是正确的。

其实我国《民事诉讼法》设定诉讼费本来就有限制当事人滥用诉权的功能。本案华女士赢了官司输了钱，受到了滥用诉权地惩罚。在这里我也顺便提醒律师朋友，千万不要为多收代理费去鼓动当事人故意加大诉讼标的。

诉讼保全的技巧　

问1：进行民事诉讼为何需要进行财产保全？

答： 财产保全是指为了保证将来生效民事判决能够得到切实执行，或者为及时、有效避免债权人的合法权益受到难以弥补的损害，根据法律的规定，由债权人提出申请， 法院依法采取的限制有关债务人财产处分或者转移的强制性措施。由于我国目前法治环境尚不理想，法院强制执行判决的力度不足，债务人转移财产、逃避诉讼与执 行的行为非常普遍。某些案件，特别是涉案金额较大的案件发生后，如不立即采取一定的保护措施，债务人可能会迅速转移其可供执行的财产，债权人的合法权益便 可能会遭受严重的、甚至是难以弥补的损害。而如果保全了债务人的主要财产后，债务人便可能被迫应诉，或者主动与债权人就归还债务进行谈判。因此，财产保全 是民事诉讼的一项基本的权利保障措施。如果具备条件，债权人在诉讼案件发生后，应尽量向法院提出财产保全请求。

问2：财产保全的种类有哪些？

答：财产保全可分为两类。一类是诉讼保全，是指在法院受理起诉后、审理完毕之前，由申请人向法院提出申请，法院采取强制措施。诉讼保全在财产保全的数量中占大多数。另一类是诉前保全，是指在向法院起诉前，申请人即向法院提出申请，法院采取强制措施。

诉 前保全与诉讼保全最主要的差别是提出保全申请的时间是在起诉之前。但法院内部对诉前保全掌握较严，一般要根据具体情况审核，是否不采取保全措施债权人的合 法权益便将遭受难以弥补的损失。诉前保全必须报经法院相关领导批准。另外，债权人必须在法院采取强制措施后十五天内向法院起诉，如果逾期不起诉的，法院将 解除诉前保全措施。

问3：财产保全的主要程序有哪些？

答：财产保全的程序主要是：

一、向有管辖权的法院起诉。法院立案庭立案后，申请人即可向法院提出书面的要求进行财产保全的申请。实务中，越早提交申请，对申请人越有利。

二、向法院提交财产保全费用和适当的担保。财产保全费用由法院审核确定，但最高不超过5000元。有些法院可能还会要求申请人预交一定数额的外地出差差旅费。

三、法院立案庭作出进行财产保全的裁定书，将有关保全材料移交保全部门。

四、申请人应及时与保全部门负责本案保全工作的法官联系，并向其提交已掌握的与被告相关的财产线索及证明材料。

五、根据保全法官的日程安排，及时配合其完成财产保全工作。

六、保全工作完成后，申请人应及时签收保全相关财产的清单和保全告知书。

对法院来说，采取保全措施有一定的时限。法院接受保全申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。但“立即”如何理解，并未有具体的法律规定。

问4：可以进行财产保全的对象有哪些？

答：根据法律的规定和现实情况，可以进行财产保全的对象主要是被告所有、占有、享有的实物财产和财产权利。具体主要有：

1、被告在银行开立的账户（户名必须与被告名称一致）及存款。

2、被告在房地产交易中心登记在案的、拥有所有权的房产，或者拥有使用权的土地。

3、被告对外投资的股权、持有的股票、债券及股息、红利等收益。

4、被告拥有所有权的车辆。

5、被告拥有所有权的厂房、机器设备及原材料、半成品、产成品等货物。

6、被告享有的对其他人的到期债权，其他人应付给被告的租金等。

7、被告享有专用权的专利、商标等知识产权。

8、其他各类被告拥有金钱价值和权利的财产。

问5：申请财产保全为何要向法院提供担保？担保物的种类有哪些？

答：由于采取保全措施有较为急迫的时间要求，法院可能无法及时、准确地审核采取保全措施是否存在错误。因此，法院可以依法责令申请人提供相应的担保；不提供的，驳回保全申请。如因申请财产保全错误，而给被告或者其他人造成损害的，申请人应承担赔偿责任。

   根据上海法院的做法，提供的担保物可以是现金，可以是房产或土地，也可以是有关单位的书面保证。提供现金的，必须按照不低于涉案金额的30％向法院缴纳， 并确认到达法院代管款账户。提供房产、土地的，必须提供相关的权属证明，由法院进行查封，但不要求必须是申请人所有。提供保证的，个人提供的法院一般不接 受；单位提供的，必须提交经法定代表人签字并加盖公章的保证书、企业法人营业执照、近期的资产负债表原件等材料交法院审核。

问6：财产保全采取的强制措施主要有哪些？

答：根据法律的规定，财产 保全可以采取的强制措施主要是查封、扣押、冻结。即：在被告开户的银行对其账户及存款进行冻结；在被告工作单位对其工资收入进行扣押、冻结；在房地产交易 中心对被告拥有所有权或者使用权的房产、土地进行查封；在工商局、证券登记结算公司、证券公司对被告投资于其他人的股权、持有的股票、债券及其收益进行冻 结；在公安局车辆管理所对被告的车辆进行查封；在被告、其他人的经营场所内对被告所有的机器设备、货物等进行查封或者扣押；在其他人的住所地对被告享有的 对其他人的到期债权或其他人应交付给被告的租金进行冻结；在国家专利局、商标局等机关对被告享有的专利权、商标权进行冻结等。

   从法律上来说，查封和冻结是同样的含义，都是由法院工作人员在有关单位办理一定的手续，送达相关的法律文书，固定被告的财产权利，使其无法办理相关的转让手续。主要区别在于：查封主要适用于有形状的物体，而冻结主要适用于无形存在的财产权利。

对已经有其他法院查封（冻 结）在先的财产，可以进行轮候查封（冻结）。轮候查封（冻结）是两个或两个以上人民法院对于同一财产进行查封（冻结）时，以先办理手续的人民法院为准，后 办理手续的人民法院作轮候处理，暂不生效；待前一手续解除后，轮候手续则自动生效。轮候查封（冻结）不影响在先查封（冻结）的效力；前一查封（冻结）后将 财产处置的，则轮候查封（冻结）失效。轮候查封（冻结）可以进行多轮。

问7：为何递交财产线索的同时法院会要求申请人提供相关财产线索的证明材料？

法院为了迅速、可靠地查明 被告的财产情况，可能会在申请人提交财产线索的同时，要求申请人提供与财产线索相关的一些证明材料。如冻结银行账户的，提供银行的具体名称、地址、具体账 号；冻结房产和土地的，提供在房地产交易中心查询的被告房产、土地查询情况表；冻结股权的，提供在工商局查询的被告对外投资资料的资料；冻结股票、债券 的，提供在证券登记结算公司查询的被告持有的股票、债券情况表；查封车辆的，提供在公安局车辆管理所查询的被告的车辆信息情况；查封机器设备、货物的，提 供型号、规格、数量、保管人名称清单或仓单；冻结被告对第三人的到期债权的，提供到期债权合法有效存在的凭证；冻结知识产权的，提供有效权利凭证等。对于 法院的上述行为，申请人应予以理解，并予以积极配合，不能认为这是法院故意拖延保全。

问8：为何法院可能不会将申请人提供的财产线索全部保全？

法院保全被告的财产总额不 能明显超过本案的涉案金额。否则，对被告的合法权益将是严重的损害。因此法官在保全过程中会采取一些限制措施来防止明显超出涉案金额的保全。如在保全房 产、土地时，法官根据房产的单价×面积估算出总价值，并超额30％予以查封（以备将来评估、折价拍卖等）；或在冻结股权时，要求申请人在多个可冻结的股权 中选择其中之一进行冻结等。因此，申请人对法官限制超出涉案金额保全的行为亦应予以支持，并及时告知法官，选择金额大、价值高、容易变现、保全作用明显的 财产进行保全。

   问9：如何及时、准确地查找财产线索？

答：申请人应该及时、准确 地向法院提供被告的财产线索。由于法院审判方式改革，现在的法院在审理案件的过程中强化了当事人的举证责任和意识，法院不主动、积极调查收集证据。如果当 事人提供的证据不能达到其举证目的，要自行承担败诉的风险。因此，及时、准确地查找被告的财产线索就成了关系到保全工作成败的关键。此外，这对法院尽快采 取保全措施也有好处。

   及时、准确地查找被告财产线索，可以采取的措施有：

   1、在经济活动中牢固树立风险意识，强调在签订合同之前做好相应的风险防范工作。如聘请律师对债务人的资产、经营状况进行尽职调查；要求债务人主动提供拥有的资产状况如银行账号、房产或土地、股权等；要求债务人提供一定的履行担保等。

   2、在往来文件中查找被告的银行账号、应收账款等信息。

   3、到工商局查询被告的工商资料，查找被告的基本账号、对外投资股权、机器设备、货物、资产负债表等登记信息。

   4、根据已经查实的线索，到房地产交易中心查询被告的房产、土地基本情况。

   5、根据法院签发的调查令，委托律师到证券登记结算公司查询被告持有的股票、债券情况。

   6、到公安局车辆管理所查询被告的车辆所有情况。

   7、根据相关公告，查询被告持有的知识产权情况。

问10：财产保全的期限是多少？

答：财产保全的效力并不是 没有终期的，一般都维持到判决生效后向法院申请执行之日止。不同种类的财产的保全期限也是不同的，每次采取保全措施后只能维持一定的期限；到期如果没有采 取续封或者续冻措施的，保全措施将自动失效。因此，在法院采取保全措施后，仍要继续关注保全措施的到期时间。需要继续采取续保措施的，最好应在期限届满之 日三十日前向法院提出申请，由法院及时安排续保。具体期限为：

   1、银行账号、存款：首次六个月，续冻三个月。

   2、房产、土地：首次二年，续封一年。

   3、股权：首次二年，续冻一年。

   4、上市公司非流通股（国家股、社会法人股、限售流通股等）：首次一年，续冻六个月。

   5、上市公司普通股（流通股）：首次二年，续冻一年。

   6、债券：首次一年，续冻六个月。

   7、车辆：无期限限制（上海市公安局车辆管理所不接受有期限查封）。

   8、机器设备、货物：首次一年，续封六个月。

   9、到期债权：首次二年，续冻一年。

   10、专利、商标权：每次六个月。

财产保全的期限的有关法条

一、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》

（法发（９２）２２号）

108、人民法院裁定采取财产保全措施后，除作出保全裁定的人民法院自行解除和其上级人民法院决定解除外，在财产保全期限内，任何单位都不得解除保全措施。

109、诉讼中的财产保全裁定的效力一般应维持到生效的法律文书执行时止。在诉讼过程中，需要解除保全措施的，人民法院应及时作出裁定，解除保全措施。

注：“第136条、第205条、第206条、第240条至第253条、第299条”于2008年12月24日法释〔2008〕15号文件废止。

二、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》

（法释［２００４］１５号）

第四条　诉讼前、诉讼中及仲裁中采取财产保全措施的，进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施，并适用本规定第二十九条关于查封、扣押、冻结期限的规定。

第二十九条　人民法院冻结被执行人的银行存款及其他资金的期限不得超过六个月，查封、扣押动产的期限不得超过一年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过二年。法律、司法解释另有规定的除外。

　　申请执行人申请延长期限的，人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续，续行期限不得超过前款规定期限的二分之一。

　　第三十条　查封、扣押、冻结期限届满，人民法院未办理延期手续的，查封、扣押、冻结的效力消灭。

　　查封、扣押、冻结的财产已经被执行拍卖、变卖或者抵债的，查封、扣押、冻结的效力消灭。

第三十二条　财产保全裁定和先予执行裁定的执行适用本规定。

三、《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》

(法发[2004]5号)

为保证人民法院生效判决、裁定及其他生效法律文书依法及时执行，保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等有关法律规定，现就规范人民法院执行和国土资源、房地产管理部门协助执行的有关问题通知如下：

十一、人民法院对土地使用权、房屋的查封期限不得超过二年。期限届满可以续封一次，续封时应当重新制作查封裁定书和协助执行通知书，续封的期限不得超过一年。确有特殊情况需要再续封的，应当经过所属高级人民法院批准，且每次再续封的期限不得超过一年。

　　查封期限届满，人民法院未办理继续查封手续的，查封的效力消灭。

二十八、人民法院进行财产保全和先予执行时适用本通知。

三十、本通知自2004年3月1日起实施。

四、《最高人民法院关于人民法院对注册商标权进行财产保全的解释》

法释〔２００１〕１号

　　为了正确实施对注册商标权的财产保全措施，避免重复保全，现就人民法院对注册商标权进行财产保全有关问题解释如下：

第 一条　人民法院根据民事诉讼法有关规定采取财产保全措施时，需要对注册商标权进行保全的，应当向国家工商行政管理局商标局（以下简称商标局）发出协助执行 通知书，载明要求商标局协助保全的注册商标的名称、注册人、注册证号码、保全期限以及协助执行保全的内容，包括禁止转让、注销注册商标、变更注册事项和办 理商标权质押登记等事项。

第二条　对注册商标权保全的期限一次不得超过六个月，自商标局收到协助执行通知书之日起计算。如果仍然需要对该注册商标权继续采取保全措施的，人民法院应当在保全期限届满前向商标局重新发出协助执行通知书，要求继续保全。否则，视为自动解除对该注册商标权的财产保全。

第三条　人民法院对已经进行保全的注册商标权，不得重复进行保全。

（自２００１年１月２１日起施行）

五、《最高人民法院中国人民银行关于查询、冻结和扣划企业事业单位、机关、团体的银行存款的联合通知》（节录）

（１９８３年１２月２８日）

各省、市、自治区高级人民法院，铁路运输法院，中国人民银行各省、市、自治区分行，中国工商银行，中国农业银行，中国银行，中国人民建设银行：

　　……

二、关于冻结单位存款问题

人民法院依据民事诉讼法（试行）第九十二条 的规定，裁定冻结企业事业单位、机关、团体一定数额的银行存款，需要银行协助执行的，银行在接到人民法院的协助执行通知书（附裁定书副本）后，应当立即凭 以冻结单位的银行帐户上的同额存款（只能就地冻结，不能转户）。已被冻结款项的解冻，应以人民法院的通知为凭，银行不得自行解冻。

　　冻结单位存款的期限最长不超过六个月。有特殊原因需要延长的，人民法院应当在到期前向银行办理继续冻结的手续；逾期不办理继续冻结手续的，视为自动撤销冻结。

六、《最高人民法院关于冻结单位银行存款六个月期限如何计算起止时间的复函》

法经（１９９５）１６号）

江西省高级人民法院：

　　你院《关于冻结单位银行存款六个月期限如何计算起止时间的请示》收悉，经研究，答复如下：

　　根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十五条第二款的规定，期间开始的时和日，不计算在期间内。宜春地区中级人民法院１９９４年４月１８日冻结某企业的银行存款，冻结期限６个月应从１９９４年４月１９日起算，到同年１０月１８日当天银行停止营业时止。冻结的效力则应从１９９４年４月１８日冻结手续办结之时开始。