鱼龙百变

浅谈主债权诉讼时效届满后

未行使的抵押权的注销

————《物权法》第202条辩析

四川省犍为县房管所  刘守君

摘要：《物权法》等法律法规没有规定不动产抵押权的除斥期间，给房屋抵押权的注销登记造成不便。本文从房屋抵押权登记实际出发，建议借鉴境外立法经验，建立不动产抵押权的除斥期间，使房屋抵押登记工作顺利开展。

关键词：抵押权   注销

A以房产替B向C作借款抵押担保，贷款期限1年，办理了抵押登记。5年后，C一直未要求B还款，B也因种种原因未向C履行还款义务。A因购新房需用钱，将设立了抵押权的房产出卖，但办理转移登记前，A单方申请注销C的抵押权，登记机关可以注销吗？

《物权法》第202条规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护。”质言之，人民法院不予保护的抵押权，其实现失去了公权力的强力支撑，即失去了使抵押权实现的强制力。那么，这种抵押权，登记机关可不可以因抵押人或其他利害关系人的单方申请而注销呢？

笔者认为登记机关不能注销：一是《民法通则》第138条规定“超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。”质言之，超过诉讼时效的债权仍然存在，否则，债务人自愿履行时无履行对象，因此，附于债权之上的抵押权，随债权的存在而存在，超过诉讼时效的债权存在，附于其上的抵押权亦存在。《物权法》第202条作此规定，是为了显示法律规定的统一和权威，没有灭失的物权，登记机关当然不能注销；二是抵押权属于担保物权，其消灭事由应当由法律规定。《物权法》第177条规定“有下列情形之一的，担保物权消灭： （一）主债权消灭； （二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。”第（四）项“法律规定担保物权消灭的其他情形”，据笔者查阅，法律规定的与房屋相关的担保物权消灭的情况仅有房屋灭失，即《担保法》第58条第1句规定“抵押权因抵押物灭失而消灭。”在房屋权利登记实务中，《房屋登记办法》第48条规定“经依法登记的房屋抵押权发生下列情形之一的，权利人应当申请抵押权注销登记：（一）主债权消灭； （二）抵押权已经实现； （三）抵押权人放弃抵押权；（四）法律、法规规定抵押权消灭的其他情形。”因此，“人民法院不予保护”不是抵押权消灭的法定事由，登记机关不能注销；三是依《物权法》第9条和《房屋登记办法》第49条的规定，抵押权消灭的法定事由出现时，其注销也应当由抵押权人向登记机关申请并提交证明抵押权消灭的材料，因此，仅凭抵押人或其他利害关系的申请，登记机关亦不能办理注销手续。

登记机关不能注销主债权诉讼时效期间届满未行使，也不受人民法院保护的抵押权，意味着该抵押权对所有权的限制也仍然存在。但笔者认为，这种抵押权对所有权的限制，使所有权人不能依自己的意思自由处分抵押物，与《物权法》充分发挥物的效用的立法目的相悖，应当予以修正。

主债权诉讼时效期间届满未行使，也不受人民法院保护的抵押权，其他国家或地区的法律规定是让其消灭，使所有权恢复到圆满状态，保障权利人对所有权的充分行使，以发挥物的效用，主要有二种方式：一是法院作出除权判决使抵押权消灭，如《德国民法典》第1170条规定，已向债权人交付的抵押证书因除权判决而归于消灭；二是法律规定除斥期间使抵押权消灭。所谓除斥期间，是指权利人在法定期间内不行使权利的，则权利灭失，如《法国民法典》第2180条规定，抵押权因时效完成而消灭。台湾地区民法第880条规定：“以抵押权担保之债权，其请求权已因时效而消灭，如抵押权人于消灭时效完成后，五年间不实行其抵押权者，其抵押权消灭。”

在我国现有的法律规范框架内，如果当事人向人民法院提起除权之诉，请求撤消抵押权，则法律没有相关规定，人民法院无从判决。我国法律也没有规定除斥期间，抵押权不因时间的长久而消失，也就没有注销的时限，抵押人或其他利害关系申请，登记机关也不能注销。

那么，要想排除主债权诉讼时效期间届满未行使，人民法院又不保护的抵押权对所有权的限制，充分发挥物的效用，就是使抵押权消灭的法定事由出现，笔者认为，最主要的方式是使主债权消灭和实现抵押权，一是基于诚实信用的原则，债务人应当积极履行还款义务。如果抵押人为债务人以外的第三人A，则A应当敦促债务人积极履行还款义务而消灭债权；二是抵押人A或其他债务人以外的第三人，代债务人履行还款义务后使原来的债权消灭；三是抵押人与抵押权人协商，达成抵押权人实现抵押权，抵押人扣除债权份额和相关税费后的余额归抵押人的协议，若如此，由抵押权人申请，登记机关办理注销手续而使抵押权消灭。与其他国家或地区处理同类情况的方式相比，这三种方式，费时费力，效率不高，亦不经济，并且不一定能达到使抵押权消灭的目的。

债务人不履行还款义务，有悖诚实信用的原则，固不可取，但抵押权作为一种重要的，且价值量较大的财产权，权利人却怠于行使，笔者认为，可以作二种推断：一是抵押权人抛弃抵押权；二是抵押权人和抵押人恶意串通阻碍其他债权人实现债权。因此，为了体现公平和利益平衡原则，应当使债权人（抵押权人）怠于行使的抵押权消灭。为此，笔者认为，应当借鉴其他国家或地区抵押权因时效完成而消灭的立法经验，即由法律规定除斥期间，具体期限，借鉴《担保法司法解释》第12条的规定，可确定为主债权诉讼时效期间届满后2年内，那么，《物权法》第202条建议修正为“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间届满后2年内行使抵押权，未行使的，抵押权消灭。”《房屋登记办法》第48条修正为“经依法登记的房屋抵押权发生下列情形之一的，当事人应当申请抵押权注销登记：（一）主债权消灭； （二）抵押权已经实现； （三）抵押权人放弃抵押权；（四）抵押权因时效而消灭；（五）法律、法规规定抵押权消灭的其他情形。”若如此，登记机关可凭抵押人或其他利害关系的注销申请和证明抵押权已经经过法定时效的材料办理抵押权注销手续。

获四川省房协产权专委会2009年年会二等奖