商业地产开发运营过程中常见的法律风险
点点滴滴
商业地产，即以商业用途为目的的地产。与传统的住宅地产不同，商业地产的特点是它的商业经营性。商业地产的形式较多，诸如：购物中心、商业街、shoppingmall、主题商场、住宅底商和写字楼等。
目前，商业地产的经营模式主要有如下两种：一是将商铺整体出售，以各零散商户作为经营的主体，这种模式的优点是开发企业能够迅速的回笼资金，但是鉴于个体商户经营的分散性及随意性，在整体商业规划上不利于形成统一性，并且在经营管理上容易发生纠纷存在一定的风险。另一种模式，则是开发企业长期持有商业地产，对项目进行整体开发、整体规划、整体经营管理，通过将商铺对外出租，以收租作为赢利模式。在第二种模式中，一般由专门的商业管理顾问公司对商业项目进行综合管理经营，该商业管理顾问公司或为开发企业全资的子公司，或由开发企业聘请的第三方专业公司进行合作。目前，在国内的一线城市，如北京、上海、广州等，商业地产的经营基本上是以第二种模式为主。开发企业在经营商业地产时较为注重以下两点，首先是“区域性”，在选择项目所处的位置时，注重考虑周围商圈和商业氛围的现状及未来的成长性；其次是“品牌性”，即，对商户的有条件选择，开发企业将根据项目整体的经营规划来引进商户，并对经营商品的品牌定位和商户自身实力十分看中。
结合上述特点，在对商业地产项目提供法律服务时，不能将商业地产简单的理解为房屋租赁关系。既要了解国家关于商业经营的一些特别制定的法律、法规，还需熟悉具体项目的开发背景、管理模式、经营流程等，在整个项目的开发经营过程中律师都应全程介入，提供系统完善的法律服务。
本文将结合商业地产的主要经营模式，对在购物中心、商业街、shoppingmall、住宅底商等商业经营过程中应注意的一些问题，结合国家的相关法律、法规规定，进行初步的探讨。
一一、经营住宅底商涉及到的一些法律问题。
住宅底商，顾名思义，是位于住宅楼底部的商业房产。主要包括以下两种形式，一种是位于住宅楼一层的房产，一层以上全部为住宅；一种是属于住宅建筑物的“裙楼”，即属于住宅建筑物的附属房屋，一般层数较低，大都为一至三层，全部是商业用途。
经 经营住宅底商时，首先要明确房屋产权证所规定的该房屋用途。笔者曾经处理过这样一个案例，某租户承租了属于建筑物“裙楼”的一个商业铺面，但该“裙楼”并无独立的房屋产权证，即该住宅楼和“裙楼”只有一个共用的房屋产权证，该房屋产权证上对整栋建筑物（包括住宅楼和“裙楼”）的房屋用途笼统的表述为“住宅、商业和配套”。由于该表述未明确“裙楼”的房屋用途为商业，导致工商局以房屋用途不确定为由拒绝办理租户的营业执照，从而租户不能依法开业经营。因此，开发企业在进行住宅底商开发时，应特别注意明确房屋产权证上的房屋用途，最好能独立写明住宅底商楼层的房屋用途，否则在办理营业执照时将可能出现工商局无法办理的情形。
经 经营住宅底商时要注意的另外一个问题是处理好与相邻人（即住宅业主）的关系。由于住宅底商与住宅楼在结构上密不可分，因此在对待住宅底商办理营业执照问题上，各地的工商行政管理部门政策各不相同。《物权法》第七十七条规定：“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。”《物权法》的上述规定解决了民宅商用的问题，事实上也为办理住宅底商的营业执照问题指明了方向。以北京市为例，北京市工商局在2006年时曾经出台了禁止民宅商用的政策。《物权法》颁布实施后，北京市工商局依据《物权法》的规定，将该政策进行了调整，根据北京市工商局的现行规定，目前只要满足以下条件的，即可以办理营业执照：“申请人应提交下列文件、证件：一是，住所使用证明。二是，由申请人签署的将住宅改变为经营性用房而作出承诺的《住所登记表》。其承诺内容应当是：知悉《中华人民共和国物权法》的相关规定；遵守法律、法规及管理规约的规定；已经有利害关系的业主同意；遇有拆迁服从配合，不索取拆迁补偿费用。三是，住所所在地居民委员会或业主委员会出具的有利害关系的业主同意将住宅改变为经营性用房的证明文件。”因此，住宅底商在经营时，由于住宅底商与住宅部分的密切联系，应特别注意国家的相关规定，处理好与各方面的关系。
二二、 如何确定扣率租金及防止在租金数额上产生法律纠纷。
经 经营商业地产时，租金是投资回报的主要方式。因此，如何确定租金的数额是关系到开发企业利润的重要因素。目前，租金收入的约定主要有两种方式，第一种是采取纯粹的固定租金的方式，即每个租期商户向开发企业固定的交纳一定数额的租金，无论该商户经营状况如何。这种方式比较简单，开发企业只需收取固定的租金即可。第二种是采取扣率租金和固定租金两者取其高的方式，即确定一个百分比例，按照每个租期商户的营业额乘以百分比所得的金额为扣率租金。如果扣率租金高则当月租金为扣率租金，如扣率租金低于固定租金，则当月租金为固定租金，一般采取的是先预交固定租金，待租期结束后再补足扣率租金与固定租金之间的差额的形式。这种做法，使得开发企业在获得固定收益的同时，也分享了商户的经营成果，保证了开发企业利润的增长。但是，如何确定商户的营业额则是个突出的问题，很多时候开发企业和商户会因为营业额数额上的争执而引发法律纠纷甚至终止双方之间的租赁合同。在实践中，如果是商场统一收银方式的话，则不存在此问题；如果是由商户各自收银，笔者认为采取“日报”和“月报”相结合、商户自报和开发企业定期抽查相结合的形式更为合理。首先，应每日统计商户的日营业额，待到月底时再让商户上报整月的营业额，在此基础上很容易根据商户的日现金流量计算出整月的营业额，不容易存在误差；其次，应不定期的抽查商户的营业情况，根据当日抽查的营业额再与商户自报的营业额进行对比分析。如何确定租金是事关开发企业利润的重要事项，在实践中应采取灵活合理的方式，并在合同中进行明确具体的约定，以避免法律纠纷的出现。
三三、 避免“装修期”容易出现的法律漏洞。
开 开发企业在招商时往往会给予商户一定期限的装修期，在装修期内商户享受免租的待遇。但是，由此引发了一个法律问题，即装修期双方之间的法律关系究竟如何确定？一些开发企业为了在财务统计上便于操作，把装修期独立于正式的租赁期限以外。笔者认为这种方式很容易出现法律上的风险，应将装修期纳入正式租赁期限。因为在租赁期限内，双方存在租赁法律关系，存在约定双方权利义务的租赁合同，出现任何纠纷可以直接适用租约。如果装修期独立于正式租赁期限以外，则在双方租赁合同约定的租期尚未开始，并且商户未实际开始经营前，双方的法律关系应如何界定？装修期是一个容易出现各种问题的阶段，如装修期间发生安全事故，以及商户装修完毕借故毁约后房屋恢复原状的责任等。为了避免双方法律关系的不确定，建议最好将装修期纳入正式租赁期限，并在租赁合同中对上述装修期可能发生的问题进行具体明确的约定。
四四、 商业地产的保险与规避风险。
商 地产经营的一个突出特点就是开发企业要面对众多的独立商户，商户自身的实力参差不齐，经营方式复杂多样；同时，人流量聚集是商业地产经营时的一个突出特点。因此，商业地产要比住宅地产存在更多的风险性。为了规避风险，选择保险是一个不错的选择。但事实上，很多开发企业往往只在租赁合同中约定商户应购买相应的保险，而忽视了自身的保险。即使在商户已经购买保险的情况下，根据保险利益原则，商户投保的也只是自身的财产，万一发生不测事件，例如火灾，在毁坏商户财产的同时也给建筑物本身带来了损害；又例如第三者在经营场所的意外伤害，在商户无力赔偿或其他赔偿不足的情况下，开发企业往往要承担连带责任。所以，开发企业购买保险是规避经营风险的一个重要手段。
笔者建议开发企业应考虑如下保险：一，财产一切险，承保范围是保险单明细表中列明的保险财产因自然灾害或意外事故造成的直接物质损坏或灭失，包括指雷电、飓风、台风、龙卷风、风暴、暴雨、洪水、水灾、冻灾、冰雹、地崩、山崩、雪崩、火山爆发、地面下陷下沉及其他人力不可抗拒的破坏力强大的自然现象，以及火灾和爆炸；二，第三者责任险，即由于意外事故造成第三者人身伤亡或财产的直接损毁，依法应由被保险人支付的赔偿金额。开发企业在购买上述保险的同时，还应要求商户在装修过程中应购买相应装修系列保险，规避在装修过程中的风险损失。
五五、 对欠租商户采取“停水停电”措施的法律风险分析。
在商户欠租的情况下，开发企业是否可以直接采取停水停电的措施呢？笔者认为，应该具体问题具体分析。首先，应在租赁合同中写明在商户欠租的情况下开发企业享有对商户采取停水停电的权利，在满足上述前提下，存在以下两种情况。第一种情况，开发企业作为使用人与自来水公司和电力公司签订了《用水协议》和《购电协议》，商户和自来水公司、电力公司并没有直接签约。在这种情况下，对于商户的欠租，开发企业可以采取停水停电措施。因为商户和自来水公司、电力公司并不存在水、电使用合同，开发企业是使用人，对于商户的欠租行为开发企业有权采取停水停电的自助措施。如果商户和自来水公司、电力公司直接签订了水、电使用合同的话，商户作为使用人与自来水公司、电力公司存在用水、用电合同，商户用水、用电的权利受法律保护，此时，如果开发企业擅自停水、停电造成了商户损失，应该承担赔偿责任。另外，还要注意的一点是，在开发企业有权采取停水、停电措施的前提下，开发企业应事先书面通知商户，提前告知将采取的停水、停电措施，这样能避免因贸然停电给商户带来突然损失，以减小风险。
六六、 解除租赁合同、强行收回房屋和处理商户遗留物品的法律风险分析。
租赁合同一般都会约定合同解除条件，如商户在欠租达到一定金额和时间时开发企业就享有合同解除权。在满足合同解除条件的情况下，如出现商户拒绝腾退房屋和不偿还欠款的情形，开发企业大都会采取强制收回房屋的措施。强制收回房屋过程中如何有效的防范法律风险，避免欠租商户以丢失珍贵物品为由反咬一口呢？笔者认为应采取如下措施较为稳妥。首先，在满足合同解除的条件下，向商户邮寄解除租赁合同通知书，在解除合同通知书中写明商户自动腾退房屋的期限，如超过期限则开发企业将强行收回房屋。其次，如商户超过该期限仍未搬离，则开发企业应做好如下准备：第一，邀请公证人员至现场，对清理房屋的整个过程进行公证；第二，聘请律师作为见证，并对现场商户的遗留物品进行认真清点造册，全程录像，留作证据；第三，将商户的遗留物品妥善保管，并书面通知商户留存物品的地点和清单。之所以要采取上述措施是因为商户欠租使得开发企业固然享有解除合同和收回房屋的权利，但是商户仍然享有对其物品财产的所有权，开发企业不能以商户欠租为由而随意侵犯商户财产的所有权，以免造成不必要的法律纠纷。
七七、 租赁合同登记备案是否影响租赁合同本身的效力。
原建设部《城市房屋租赁管理办法》第十三条规定：“房屋租赁实行登记备案制度。签订、变更、终止租赁合同的，当事人应当向房屋所在地市、县人民政府房地产管理部门登记备案”；第十四条规定：“房屋租赁当事人应当在租赁合同签订后30日内，持本办法第十五条规定的文件到市、县人民政府房地产管理部门办理登记备案手续。”按照上述规定，租赁合同是要到房地产管理部门进行备案。但是，如果没有备案的话是否就能直接导致出租赁合同无效呢？笔者认为租赁合同如无备案，并不影响其本身的效力。原建设部的规定只是一种行政备案登记，并不是生效登记，其目的在于加强对租房市场的管理。租赁双方主体签订的租赁合同，只要符合《合同法》关于合同生效的要件，自双方签字盖章时，租赁合同就已生效。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>的司法解释（一）》第九条的规定：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力”，可以得出未经登记备案的租赁合同并不影响租赁合同本身的效力。
商商业地产作为房地产经营的一种新的模式，有别于传统的住宅地产，在商业地产开发和经营过程中，应认真细致的处理好与各方面的关系，尽可能的防范各类风险，以规避和减少企业的损失。
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